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19.09.2018: Erneut: Ist der CAS ein echtes Schiedsgericht? – zum Urteil der Cour d’Appel Bruxelles vom 29.08.2018 (2016/AR/2048) RFC Seraing ./. Union Royal Belge des Sociétés de Football Association ASBL (URBSFA), FIFA & UEFA


Diese soeben veröffentlichte Entscheidung des Brüsseler Berufungsgerichts wird in den Medien als „Angriff auf den CAS“1 als unabhängigem Sportschiedsgericht gewertet, die auch für die derzeit beim BVerfG anhängige Verfassungsbeschwerde der Eisschnellläuferin Claudia Pechstein2 Bedeutung haben könne. Tatsächlich betrifft diese Entscheidung die bisher so nicht geprüfte Frage, ob die CAS-Schiedsklausel der FIFA konkret genug ist.

1. Dem Ausgangsstreit liegt die 50+1-Regel zur „Third Party Ownership“ (TPO) zugrunde. Art. 18ter des FIFA Reglements bezüglich Status und Transfer von Spielern3 lautet:

„(1) Ein Verein darf keine Verträge eingehen, die dem anderen Verein/den anderen Vereinen und umgekehrt oder einer Drittpartei die Möglichkeit einräumen, die Arbeitsverhältnisse oder Transfersachen seine Unabhängigkeit, seine Politik oder die Leistung seiner Teams zu beeinflussen. (2) Die FIFA-Disziplinarkommission kann gegen Vereine disziplinarische Sanktionen verhängen, wenn diese die obige Verpflichtung verletzen“.4

Wegen Verstoßes gegen diese Bestimmung verhängte die FIFA-Disziplinarkommission am 04.09.2015 gegen den belgischen Club nach Art. 12 a, 23 FIFA-Disziplinar-Reglement5 eine Transfersperre für vier Spielperioden. Nach Bestätigung dieser Entscheidung durch die FIFA Berufungskommission vom 07.01.2016 und anschließend durch den CAS6 kam schließlich auch das Schweizerische Bundesgericht (BG) mit Urteil vom 20.02.20187 zu dem Ergebnis, dass die FIFA rechtes gehandelt habe.

2. Parallel dazu klagte der Club8 vor den staatlichen Gerichten in Belgien. Dort kam nun die Cour d’Appel Brüssel unter Verwerfung der von den Beklagten erhobenen Schiedseinrede zu dem überraschenden Zwischenergebnis, dass die vereinbarte CAS-Schiedsklausel gegen Art. 1681 des belgischen Code Judiciaire verstoße und damit nichtig sei. Art. 1681 CJ lautet:

“Une convention d'arbitrage est une convention par laquelle les parties soumettent à l'arbitrage tous les différends ou certains des différends qui sont nés ou pourraient naître entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel”.

Diese nationale Bestimmung geht zurück auf Art. II Abs. 1 UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10.06.1958 (UNÜ):

„Jede Vertragspartei erkennt eine schriftliche Vereinbarung an, durch die sich die Parteien verpflichten, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen aus einem bestimmten Rechtsverhältnis, sei es vertraglicher oder nicht vertraglicher Art, bereits entstanden sind oder etwa künftig entstehen, einem schiedsrichterlichen Verfahren zu unterwerfen, sofern der Gegenstand des Streits auf schiedsricherlichem Wege Wege geregelt werden kann“,

sowie auf Art. 1.3 der Convention européenne portant loi uniforme en matière d’arbitrage des Europarats vom 20.01.1966:

„Chacune des Parties contractantes a le droit de prévoir dans sa législation, pour des matières déterminiées, que les differends ne pourrons etre soumis à arbitrage ou pourront etre soumis à un arbitrage régi par des règles autres que celles prévues à la loi uniforme“.

Die Frage nach der Bestimmtheit stellt sich also nicht nur in Belgien, sondern weltweit.

3. Die Betonung legte die Cour d’Appel9 auf die in all diesen Regelungen enthaltenen Worte „aus einem bestimmten Rechtsverhältnis“ bzw. „pour des matières déterminées“ bzw. “au sujet d’un rapport de droit déterminé“. Demgegenüber vermisste das Gericht in den CAS-Schiedsklausel der FIFA und der UEFA einen solche „rapport de droit d´terminé“. In der Tat lautet Art. 57.1 FIFA-Statut 2018:

„Die FIFA anerkennt den CAS als unabhängiges Schiedsgericht bei Streitigkeiten zwischen der FIFA, den Mitgliedsverbänden, den Konföderationen, Ligen, Klubs, Spielern, Offiziellen, Vermittlern und lizenzierten Spielvermittlern“. Art. 61.1 lit. a UEFA-Statut 2016 lautet: „Unter Ausschluss jeglicher ordentlichen Gerichtsbarkeit sowie jedes anderen Schiedsgerichts ist ausschließlich das TAS als ordentliches Schiedsgericht zuständig für Streitsachen zwischen der UEFA und den Verbänden, Ligen, Vereinen, Spielern oder Offiziellen“.

4. Der betroffene Club RFC Seraing hat zwar in Art. 37 seiner Satzung die Regelwerke der URBSFA, FIFA und UEFA anerkannt. Diese Unterwerfung sah die Cour d’Appel jedoch als nur genereller Natur an, jedoch ohne Präzisierung oder Hinweis zum Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis („sans aucune précision ou indication quant au rapport de droit concerné“).10 Den Einwand der FIFA, dass gem. R27 CAS-Code dessen Regeln nur auf sportliche Streitigkeiten („sports-related disputes“, „“litige relatif au sport“) anzuwenden sind, hielt die Cour d’Appel nicht für ausreichend.11 Außerdem wies das Gericht darauf hin, dass der Club nicht direktes Mitglied der FIFA oder UEFA ist, so dass sich ein Vergleich mit Schiedsgerichtsklauseln in Gesellschaftssatzungen speziell zur Regelung von gesellschaftsinternen Streitigkeiten verbiete.12

5. Seine internationale Zuständigkeit begründete die Cour d’Appel mit Art. 6.1 Lugano-Abkommen13:

„Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, kann auch verklagt werden, wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden, vor dem Gericht des Ortes, an dem einer der Beklagten seinen Wohnsitz hat, sofern zwischen den Klagen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten“.

Da RFC Seraing auch die in Belgien ansässige Fußballliga ASBL verklagt und der Streit gegen alle drei Verbände denselben Gegenstand (Aufhebung der Transfersperre) hat, konnte somit die internationale Zuständigkeit der belgischen Gerichte bejaht werden.14

6. Nicht entscheiden musste die Cour d’Appel die allenthalben diskutierte Frage zur Unabhängigkeit des CAS. Im Schiedsverfahren vor dem CAS hatte der Club keine entsprechende Rüge vorgetragen. Erst mit der Anfechtung des CAS-Schiedsspruches vom 09.03.2017 beim schweizerischen Bundesgericht wurde diese Frage vorrangiges Thema. Das BG bestätigte indes unter Verweis auf seine schon umfangreiche Rechtsprechung hierzu erneut, dass der CAS echtes Schiedsgericht mit unabhängigen Schiedsrichtern sei.15 Ob hierzu das BVerfG zum Pechstein-Fall neue Erkenntnisse bringen wird, bleibt abzuwarten.





1 FAZ v. 03.09.2018; eine klarstellende Pressemitteilung hielt inzwischen der CAS für geboten (Media Release v. 11.09.2018 unter www.tas-cas.org).
2 siehe dazu meine News v. 26.09.2016: „BGH: Pechstein ./. Internationale Skating Union“
3 aktuell in der Fassung ab 01.06.2018 (dem Streitfall lag die Fassung ab 01.05.2015 zugrunde)
4 Eine entsprechende Regel gilt national für die DFL-Bundesligisten, vgl. dazu meine News v. 28.05.2018
5 aktuell in der Fassung ab 01.01.2018
6 Urteil vom 09.03.2017, TAS 2016/A/4490, mit dem die Sperre auf drei Perioden reduziert wurde.
7 4A_260/2017
8 zusammen mit der Doyen Sports Investments Ltd. und weiteren Einzelpersonen
9 Urteil S. 11 Tz. 13
10 Urteil S. 13 Tz. 14
11 Urteil S. 14 Tz. 15
12 Urteil S. 15 Tz. 15 a.E.
13 gleichlautend mit Art. 8 Nr. 1 EuGVVO
14 Urteil S. 18 Tz. 24 ff.
15 Urteil vom 20.02.2018


28.05.2018: Zum Kompetenzstreit im Verein zwischen Mitgliederversammlung und Vorstand am Beispiel der Beschlüsse Hannover 96/Kind des OLG Celle vom 28.08.2017 und 12.12.2017


Der Sportverein Hannover 961 (im Folgenden: Verein) hat seine Fußballprofiabteilung in eine GmbH & Co. KGaA (im Folgenden: Gesellschaft) ausgegliedert. Nach der 50 + 1 – Regel der Deutschen Fußballliga DFL muss der Mutterverein die Anteilsmehrheit an der Kapitalgesellschaft behalten. Eine Ausnahme hiervon kann beantragt werden, wenn der andere Rechtsträger seit mehr als 20 Jahren den Fußballsport des Muttervereins ununterbrochen und erheblich gefördert hat. Der Unternehmer und Vereinspräsident Martin Kind strebt die mehrheitliche Übernahme der Gesellschaft an. Ob durch sein Engagement die Ausnahmebedingungen erfüllt würden, ist umstritten. Die Mitgliederversammlung des Vereins beschloss am 27.04.2017, dass der Vorstand nur unter bestimmten Bedingungen einen Ausnahmeantrag stellen dürfe. Ungeachtet dessen beschloss der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats den Verkauf von 51 % der Kapitalanteile an Herrn Kind, sofern die DFL den Ausnahmeantrag billigt und die Lizenzierung der Gesellschaft nicht gefährdet ist. Dagegen stellte ein Vereins- und Aufsichtsratsmitglied gerichtlichen Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung. Das Landgericht Hannover wies den Antrag mit Beschluss vom 07.08.2017 ab. Das Oberlandesgericht Celle bestätigte die landgerichtliche Entscheidung mit Beschluss vom 28.08.2017.2 Daraufhin stellte der Vereinsvorstand Ende August 2017 den Ausnahmegenehmigungsantrag bei der DFL. Hiergegen wandte sich der Antragsteller erneut, um im Wege einer Einstweiligen Verfügung die Rücknahme des DFL-Antrags zu erwirken. Auch dieser Versuch scheiterte durch den Beschluss des OLG Celle vom 12.12.2017.3 Auf der Mitgliederversammlung am 19.04.2018 fehlte für eine Satzungsänderung zur Bindung des Vorstands an Beschlüsse der Mitgliederversammlung die Zweidrittelmehrheit. Laut Presseberichten will Herr Kind weiter darum kämpfen, sich mit einer Investorengruppe die Mehrheit an der Fußballprofiabteilung zu sichern. Der zwischenzeitlich ruhend gestellte Antrag bei der DFL solle wieder aufgenommen werden.4

Das OLG Celle begründete seinen ersten Beschluss vom 28.08.2017 damit, dass nach der Vereinssatzung die entsprechende Entscheidungsbefugnis ausdrücklich dem Vorstand übertragen worden sei. Hierdurch werde die Kompetenz der Mitgliederversammlung eingeschränkt.5 Deshalb könne sie den Vorstand nicht zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen bestimmen.

Gegen diese Rechtsauffassung des OLG Celle, die auch für andere Fälle der Kompetenzübertragung im Verein bedeutsam wäre, bestehen aus folgenden Gründen Bedenken:

1. Gem. § 32 Satz 1 BGB obliegt die Ordnung der Angelegenheiten des Vereins der Beschlussfassung der Mitgliederversammlung. Von diesem Grundsatz kann die Satzung abweichen, indem sie bestimmte Geschäftsführungsbefugnisse auf den Vorstand oder ein anderes Vereinsorgan überträgt. Dies geschieht also im Wege einer Delegierung der dem Delegierenden (hier der Mitgliederversammlung) originär zustehenden Rechte auf den Delegierten (hier den Vorstand). Umgekehrt entspricht es dem allgemeinen R(e)vokationsrecht, dass die übergeordnete Instanz Entscheidungen der nachgeordneten Ebene an sich ziehen darf.

2. Nach dem Vertretungsrecht des BGB kann eine Vollmacht jederzeit widerrufen werden, auch wenn das ihr zugrunde liegende Rechtsverhältnis fortbesteht, sofern sich nicht aus diesem etwas anderes ergibt (§ 168 Satz 2 BGB). Allerdings geht es hier nicht um die Vertretung des Vereins nach außen, sondern um die vereinsinterne Geschäftsführungsbefugnis. Während die Vertretungsmacht des Vereinsvorstands grundsätzlich unbeschränkt ist6 und nur durch die Satzung mit Wirkung gegen Dritte eingeschränkt werden kann7, findet auf die interne Geschäftsführung das Auftragsrecht Anwendung.8 Eine Vollmacht kann, auch wenn es sich um eine Innenvollmacht handelt, durch Erklärung gegenüber dem Geschäftsgegner widerrufen werden9. Soweit die Satzung nichts anderes bestimmt, entspricht die Geschäftsführungsbefugnis zwar grundsätzlich dem Umfang der Vertretungsmacht.10 Aber als Beauftragter des Vereins ist er an die Weisungen des Auftraggebers gebunden, von denen er im Einzelfall nur abweichen darf, soweit er den Umständen nach annehmen darf, dass der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde.11

3. § 168 iVm. § 665 BGB ist als lex generalis zu verstehen, von der in einer lex specialis nur abgewichen werden kann, wenn dies dort ausdrücklich bestimmt oder im Wege der Auslegung bestimmbar ist.12

4. So ist dies für die Aktiengesellschaft der Fall. Hier hat der Vorstand die originäre Aufgabe und Befugnis zur Leitung der Gesellschaft13 und zur Geschäftsführung14 in eigener Verantwortung. Er ist damit weisungsfrei gegenüber anderen Gesellschaftsorganen, auch gegenüber den Aktionären. Auftragsrecht gilt hier nicht.15 Über Fragen der Geschäftsführung kann die Hauptversammlung nur entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt.16 Eine „angesichts der wohlaustarierten Kompetenzverteilung in der Aktiengesellschaft17 ausnahmsweise in Betracht kommende Einschaltung der Hauptversammlung soll nur bei besonders tief in die Aktionärsrechte und deren Vermögensinteressen eingreifenden Maßnahmen gerechtfertigt sein.18 Dabei handelt es sich, auch wenn die Rechtsprechung hierfür die Dreiviertel-Mehrheit der Hauptversammlung verlangt, nicht um eine Satzungsänderung19.

5. Auch für die GmbH ist das Problem spezialgesetzlich geregelt. Hier wird die Gesellschaft durch die Geschäftsführer vertreten20, die auch die interne Geschäftsführungsbefugnis haben. Diese reicht jedoch nicht so weit wie die Leitungsmacht des AG-Vorstands.21 Die Geschäftsführungsbefugnis kann durch Satzung oder Gesellschafterbeschluss beschränkt werden.22 Maßgeblich ist das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung. Auch hier gilt wie beim Verein Auftragsrecht.23 Zuständigkeiten können wieder entzogen werden.

6. Für den Verein gibt es keine lex specialis. Es muss deshalb bei der allgemeinen Regelung in § 168 BGB in Verbindung mit dem Auftragsrecht verbleiben. Im Streitfall Hannover 96 bestimmt § 15 Nr. 3 a der Vereinssatzung, dass der Vorstand über „alle ideellen, sportlichen, wirtschaftlichen und strategischen Belange“ entscheidet. Die dieser Befugnis zugrunde liegende Satzung als Rechtsverhältnis im Sinne von § 168 Satz 2 BGB enthält keinen Ausschluss des Evokationsrechts. Auch dürfte dieser sich nicht aus den Umständen ergeben, zumal der Vorstand kein Eigeninteresse an der Vollmacht hat, sondern stets das Wohl des von ihm nur vertretenen Vereins im Auge haben muss.

7. Auf die BGH-Rechtsprechung zur Aktiengesellschaft hätte das OLG Celle, wonach Grundlagenentscheidungen unabhängig von der Kompetenzverteilung von der Hauptversammlung zu treffen sind, wenn diese nachhaltige Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Aktionäre haben24, nicht eingehen müssen.25 Das OLG verneinte die Übertragbarkeit der BGH-Rechtsprechung zur AG auf den Verein26, allerdings nicht, weil die rechtliche Ausgangslage verschieden sei, sondern weil die auf Vermögensvermehrung gerichtete Zielsetzung der AG beim Verein fehle, so dass Maßstab für eine etwaige Entscheidungsbefugnis der Mitgliederversammlung keine wirtschaftliche Betrachtungsweise sein könne. Ob es hierbei, wie das OLG meint, richtig ist, dass der Profifußball nicht zum satzungsgemäßen Zweck von Hannover 96 gehört27, mag dahin stehen. Jedenfalls käme der vom Vereinsvorstand beabsichtigte Verkauf der Anteilsmehrheit einer Umstrukturierung des Vereins gleich, die - wie im Holzmüller-Fall - „an die Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Gesellschaft zu bestimmen“, rührt.28

8. Ebenso wenig leuchtet das Argument des OLG Celle ein, dass ein Revozieren der Vorstandsbefugnisse generell oder im Einzelfall nur im Wege einer Satzungsänderung mit qualifizierter Mehrheit vorgenommen werden könne.29

a) Das Ansichziehen der originären Vereinsbefugnisse durch die Mitgliederversammlung ist keine „Satzungsdurchbrechung30; denn diese Evokation wird weder durch das Gesetz, noch durch die Satzung verboten.

b) Selbst für die Aktiengesellschaft hat der BGH im Urteil Gelatine II betont, dass die ausnahmsweise der Zustimmung der Hauptversammlung unterstellte Maßnahme keine Satzungsänderung, sondern eine Geschäftsführungsangelegenheit ist. Die für Satzungsänderungen erforderliche qualifizierte Mehrheit wurde vom BGH vielmehr nur deshalb verlangt, weil es sich um eine Maßnahme handelte, die einer Satzungsänderung „angesichts der tief in die mitgliedschaftliche Stellung der Aktionäre eingreifende Wirkung so nahe kommt, dass die an sich gegeben Gestaltungsmacht des Vorstandes hinter der gebotenen Mitwirkung der Hauptversammlung zurücktreten muss“.31

c) Die Spezialvorschrift des § 134 Abs. 3 AktG, wonach auch für den Widerruf einer der Textform32 unterliegenden Stimmrechtsvollmacht dieselbe Textform erforderlich ist33, kann nicht verallgemeinert werden.

d) Im Vereinsrecht gibt es keine originäre Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes. Diese wird vielmehr von den Befugnissen der Mitgliederversammlung als dem obersten Vereinsorgan abgeleitet. Davon weicht im Streitfall Hannover 96 auch die Satzung nicht ab. Gem. § 11 Nr. 2 f der Satzung ist die Mitgliederversammlung zuständig für „Entscheidung über Anträge“. Gem. § 13 Nr. 2 der Satzung beschließt die Mitgliederversammlung „mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen, sofern die Satzung nicht eine andere Mehrheit vorschreibt“. Die 2/3-Mehrheit ist nur für Satzungsänderungen bzw. die Neufassung der Satzung vorgesehen34. Bejaht man ein Recht der Mitgliederversammlung, die Kompetenz des Vorstands im Einzelfall zu revozieren, kann dies also mit einfachen Mehrheit beschlossen werden.

9. Richtig ist indes, worauf das OLG Celle seinen zweiten Beschluss zusätzlich gestützt hat, dass jedenfalls der Antragsteller als einzelnes Vereinsmitglied nicht die allein der Mitgliederversammlung zustehende Befugnis hatte, dem Vorstand die beanstandete Maßnahme verbieten zu lassen.35 Dies hätte nur mit dem Rechtsinstitut der actio pro socio begründet werden können.36 37 Eine solche Notkompetenz wird im Gesellschaftsrecht nur ganz ausnahmsweise für zulässig erachtet.38

10. Das so dargestellte R(e)vokationsrecht der Mitgliederversammlung eines Vereins hat allgemeine Bedeutung für alle Fälle, in denen nach der Satzung bestimmte Aufgaben einem untergeordneten Organ39 zugewiesen wurden.





1 Hannoverscher Sportverein von 1896 e.V.
2 20 W 18/17, Juris
3 20 W 20/17, Juris
4 vgl. www.sueddeutsche.de vom 08.05.2018
5 so OLG Celle v. 28.08.2017, aaO. Rn. 24 und 30, mit Hinweis auf Stöber/Otto, Handbuch zum Vereinsrecht, Rn. 633.
6 § 26 Abs. 1 Satz 2 BGB
7 § 26 Abs. 1 Satz 3 BGB
8 § 27 Abs. 3 BGB
9 BGH, Urteil v. 11.05.2017, IX ZR 238/15, Juris, Rn. 16, mit Hinweis auf MünchKomm-BGB/Schubert, 7. Aufl., § 168 Rn. 18
10 BGH, Urteil v. 12.10.1992, II ZR 208/91, Juris, Rn. 8 = BGHZ 119, 379 ff.
11 § 665 BGB
12 lex specialis derogat legi generali. – Ein Beispielsfall ist die lex generalis in § 314 BGB, wonach die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund binnen „angemessener Frist“ auszusprechen ist, während für Mietverträge (§ 543 BGB, vgl. BGH Urteil v.13.07.2016, VIII ZR 296/15, Juris, Rn. 18 ff.) und Arbeitsverträge (§ 626 Abs. 2 BGB) spezialgesetzliche Besonderheiten gelten. Dieser römisch-rechtliche Grundsatz ist auch in der EuG-Rspr. anerkannt, vgl. EuG Italien und Eurallumina / Kommission v. 22.04.2016, T-60/06 RENV II und T-62/06 RENV II, T-60/06 RENV II, T-62/06 RENV II, Rn.81).
13 § 76 Abs. 1 AktG
14 § 77 Abs. 1AktG
15 vgl. Hüffer, § 76 AktG Rn. 10
16 § 119 Abs. 2 AktG
17 vgl. BGH Gelatine II, Urteil v. 26.04.2004, II ZR 154/02, NZG 2004, 575, Rn. 30
18 BGH Holzmann, Urteil v. 25.02.1982, II ZR 174/80, BGHZ 83, 122
19 BGH Gelatine II, aaO Rn. 38
20 § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG
21 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 35 GmbHG Rn. 4
22 § 37 Abs. 1 GmbHG
23 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 37 Rn. 25
24 BGH vgl. oben Fußnote 17 und 18
25 OLG Celle v. 12.12.2017, aaO Rn. 49 ff.
26 aaO Rn. 50
27 OLG Celle v. 12.12.2017, aaO Rn. 52; so auch schon das OLG Celle im ersten Beschluss vom 28.08.2017, Rn. 42. Hingegen ist gem. § 3 Nr. 2 der Satzung auch die Förderung des Wettkampfsports Ziel des Vereins. Daran dürfte sich nichts dadurch ändern, dass dieses Ziel nach der Ausgliederung der Profifußballabteilung in die 100prozentige Tochtergesellschaft zumindest indirekt aufrechterhalten wird.
28 Vgl. BGH Gelatine II, aaO Rn. 37
29 OLG Celle v. 28.08.2017, Rn. 29, 32 mit Hinweis auf Arnold in Münchner Kommentar, § 32 Rn. 12
30 die nur vorliegt, wenn die Mitgliederversammlung einen Beschluss, fasst, der einer Satzungsbestimmung widerspricht, vgl. Reichert, Vereins- und Verbandsrecht, 14. Aufl.2018, Rn. 645
31 aaO Rn. 38
32 § 126 b BGB
33 eingefügt durch das ARUG v. 04.08.2009 in Ausführung der RL 2007/36/EG v. 11.07.2007, Art. 11
34 § 13 Nr. 2 der Satzung
35 Für den Rechtsstreit zwischen Mitgliederversammlung und Vorstand kommt die Bestellung eines Notvorstands durch das Amtsgericht nach § 29 BGB in Betracht, vgl. z.B. BayObLG, Beschluss v. 06.12.1985, BReg 3 Z 116/85, Juris, Rn. 18.
36 OLG Celle v. 12.12.2017, aaO Rn. 61 ff.
37 Die actio pro socio wird auch für das Vereinsrecht anerkannt, vgl. Reichert, Rn. 3231. Zum schweizerischen Recht vgl. OLG Düsseldorf, Bridge, Urteil v.15.11.2017, VI-U (Kart) 8/17, Juris, Rn. 149, insoweit nicht abgedruckt in SpuRt 2018, 73.
38 insbes. dann, wenn eine Klage der Gesellschaft „undurchführbar, durch den Schädiger selbst vereitelt worden oder infolge der Machtverhältnisse so erschwert ist, dass es für die betroffenen Gesellschafter ein unzumutbarer Weg wäre, müssten sie die Gesellschaft erst zur Haftungsklage zwingen“.
39 z.B. Beirat, Aufsichtsrat, Verbandsrat, Fachausschuss


12.03.2018: Unionsrecht und Schiedsklauseln (EuGH, Urteil v. 06.03.2018, C-284/16) – Kein Problem für Sportschiedsgerichte


1. Am 06.03.2018 hat der EuGH entschieden, dass die im Investitionsschutzabkommen (Bilateral Investment Treaty, BIT) zwischen den Niederlanden und der Slowakischen Republik als Rechtsnachfolgerin der Tschechoslowakei enthaltene Schiedsklausel gegen Art. 344 AEUV verstößt und daher ungültig ist. Alsdann ist der zuvor ergangene Schiedsspruch des BIT-Schiedsgerichts mit Sitz in Deutschland, mit dem einem holländischen Krankenversicherer 22,1 Millionen Euro Schadenersatz zugesprochen wurde, auf Antrag der beklagten Slowakei gem. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ZPO aufzuheben.

2. Art. 344 AEUV lautet: „Die Mitgliedstaaten verpflichten sich, Streitigkeiten über die Auslegung oder Anwendung der Verträge nicht anders als hierin vorgesehen zu regeln“. Gem. Art. 267 AEUV hat nur der EuGH im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung der Verträge und über die Gültigkeit und Auslegung der Unionsorgane zu entscheiden. Mit dem Urteil des EuGH wurde klargestellt, dass Art. 344 AEUV auch auf unionsrechtsrelevante Streitigkeiten zwischen Privaten und Mitgliedstaaten anzuwenden ist. Zuvor hatten das OLG Frankfurt1 und der BGH2 die gegenteilige Auffassung vertreten und angenommen, dass Art. 344 AEUV nicht alle Streitigkeiten unter Beteiligung eines Mitgliedstaates erfasse, sondern nur Streitigkeiten zwischen Mitgliedstaaten sowie solche eines Mitgliedstaates mit der Europäischen Union3 und seinen Organen, insbesondere der Kommission4.

3. Über die möglicherweise weitreichenden Auswirkungen dieses die Fachwelt überraschenden Urteils5 wird heftig diskutiert. Es gibt 196 bilaterale Investitionsschutzabkommen (BIT) zwischen EU-Staaten und den ehemaligen EU-Beitrittskandidaten. Hierzu sollen derzeit rund 150 Verfahren zwischen Mitgliedsstaaten anhängig sein. Inwieweit das Urteil auch Auswirkungen auf das Wirtschafts- und Handelsabkommen CETA zwischen der EU und Kanada und das Transatlantische Freihandelsabkommen TTIP haben wird, ist unklar. Brisanz ergibt sich für Schiedsverfahren auf der Grundlage des Energiecharta-Vertrags vom 17.12.19946. Die beim Washingtoner Schiedsgericht für Investitionsstreitigkeiten (ICSID) anhängige Vattenfall-Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland aufgrund des beschlossenen Atomausstiegs lautet auf 4,7 Milliarden Euro Schadenersatz. Betroffen sein könnten schließlich auch in der EU zu vollstreckende Schiedssprüche aus Investitionsschutzabkommen von EU-Mitgliedstaaten mit Drittstaaten.

4. Nicht betroffen war das Gericht für Europäische Patente und Gemeinschaftspatente (PG), weil dieses ausschließlich Patentstreitigkeiten zwischen Einzelnen, nicht mit EU-Staaten erfasst7. Damit hatte der EuGH bereits damals klargestellt, dass Art. 344 AEUV nicht für schiedsgerichtliche Streitigkeiten zwischen Einzelnen ohne Beteiligung eines EU-Staates gelten kann8. Nach Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom I sind Schiedsvereinbarungen vom Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I) ausgenommen.

5. Sportschiedsgerichte9 wie national das Deutsche DIS-Sportschiedsgericht und international der Court of Arbitration for Sport (CAS) entscheiden sportrechtliche Streitfälle zwischen Athleten und Verbänden und anderen Sport-Organismen10 (NADA, WADA), also „Einzelnen“, nicht Staaten. Zu überlegen wäre, ob dies für staatliche Anti-Dopingorganisationen wie in Frankreich die Anti-Doping-Agentur AFLD anders zu sehen ist. Dass der Fall Meca-Medina/Majcen nach ihrer Verurteilung durch den CAS11 schließlich auch zum EuGH gelangte12, hatte seinen Grund darin, dass die wegen Dopings gesperrten Schwimmer noch gesondert bei der Kommission Beschwerde gegen die Dopingkontrollregeln des Internationalen Schwimmverbandes FINA eingelegt und nach deren Zurückweisung das EuG angerufen hatten, dessen Urteil alsdann vom EuGH im Ergebnis bestätigt wurde.




1 Urteil v. 18.12.2014, 26 Sch 3/13, Juris
2 Vorlagebeschluss v. 03.03.2016, I ZB 2/15, Juris
3 so bereits EuGH, Gutachten 2/13 zum Vertragsentwurf über den Beitritt der EU zur Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), EUR-lex Rn. 204 ff.
4 so bereits EuG, Urteil v. 15.04.2011, T-465/08, Rn. 101 f.
5 mit dem der EuGH auch nicht den Schlussanträgen des Generalanwalts Melchior Wathelet vom 19.09.2017 folgte
6 Vgl. dazu www.juve.de vom 07.03.2018; http://www.energate-messenger.de/news/181456/eugh-urteil-koennte-schiedsgerichte-entmachten; https://jura-online.de/blog/2018/03/08/eugh-entmachtet-schiedsgerichte/
7 EuGH Plenum, Gutachten vom 08.03.2011, Schaffung eines einheitlichen Patentgerichtssystems - Gericht für europäische Patente und Gemeinschaftspatente, Gut 1/09, Juris, Rn. 63.
8 Schlussanträge des Generalanwalts v. 19.09.2017, Rn. 146 ff., 151: „Insoweit ist das Gutachten zur EMRK von besonderer Bedeutung, da auch wenn Art. 6 Abs. EUV den Beitritt der Union zu der am 04.11.1950 in Rom unterzeichneten EMRK vorsieht, dieser mit Art. 344 AEUV unvereinbar wäre, wenn die Streitigkeiten zwischen Einzelnen und den Mitgliedstaaten als die typischen Streitigkeiten vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte unter diese Vorschrift fielen“.
9 die ebenso wenig wie Verbandsgerichte den EuGH nicht anrufen können, da sie nicht staatliche Gerichte sind
10 Ziff. 1 DIS-SportSchO; R27 CAS Code
11 Award v. 29.02.2000/23.05.2001, vgl. Infantino, SpuRt 2007, 13
12 Urteil v. 18.07.2006, C-519/04 P



12.02.2018: Deutsche Bridge-Weltmeister, OLG Düsseldorf, Urteil v. 15.11.2017


1. Am 15.11.2017 verkündete der Kartellsenat des OLG Düsseldort sein Urteil in Sachen Dr. Elinescu/Dr. Wladow gegen den Deutschen Bridge-Verband (DBV) und die World Bridge Federation (WBF). Das Gericht erklärte die gegen die Bridgespieler verhängten lebenslangen Spiel- und Tätigkeitsverbote für nichtig. Damit endete nach fast vier Jahren ein umfangreicher Prozess, in dem die von mir vertretenen Spieler weltweit mit dem Vorwurf der unerlaubten Spielmanipulation verunglimpft worden waren. Das 58-seitige Urteil ist inzwischen im Rechtsportal JURIS1 veröffentlicht. Die Spieler werden weiter um Ersatz, insbesondere für den durch die Rufschädigung2 erlittenen immateriellen Schaden und den Verlust des Weltmeistertitels streiten.

2. Die lange Geschichte dieses Rechtsfalles kann an dieser Stelle nicht erzählt werden3. Es geht um Husten, Husten in dem klimagekühlten Hotelsaal auf Bali, in dem Ende September 2013 die d‘Orsi Senior Bowl Bridge-Teamweltmeisterschaften ausgetragen wurden. Im Finale standen sich das deutsche Amateur-Team mit den Spitzenpaar Elinescu/Wladow und das US-Profiteam II gegenüber. Die Deutschen gewannen und wurden Weltmeister. Sechs Monate später, am 23.03.2014, sperrte die WBF-Disziplinarkommission in Dallas/Texas das deutsche Paar auf Lebenszeit weltweit. Der DBV schloss sich diesem Verdikt für den nationalen Bereich an. Am 13.10.2014 disqualifizierte das WBF-Executive Council das gesamte deutsche Team nachträglich von der Seniorenweltmeisterschaft 2013 unter Aberkennung der Weltmeistertitel und der Goldmedaillen. Der Vorwurf gegen die Kläger lautete auf unerlaubte Verständigung durch Husten-Codes als Verstoß gegen Regel 73 B Turnier-Bridge-Regeln 2007: “Der schwerstmögliche Verstoß besteht für eine Partnerschaft darin, Informationen durch im Vorfeld ausgearbeitete, andere als in diesen Regeln erlaubte Verständigungsmethoden auszutauschen“.

3. Ob die Kläger tatsächlich manipuliert haben, was sie stets bestritten, musste im Prozess nicht geklärt werden. Nichtig waren die Sanktionen aus Rechtsgründen, weil sowohl die Verbandsgerichte der WBF, als auch das Schieds- und Disziplinargericht des DBV zahlreiche schwerwiegende Fehler im Verfahren und in der rechtlichen Beurteilung begangen hatten. Dabei war gegen die Verbände als Bridge-Monopolisten Kartellrecht anzuwenden.

4. Die in der Schweiz ansässige WBF konnte mit konnexem Sachverhalt gem. Art. 6 Nr. 1 LugÜ 2007 zusammen mit dem DBV in Deutschland verklagt werden. Zunächst ging es um die prozessuale, vom Landgericht Köln4 noch gegen die Kläger entschiedene Vorfrage, ob die Kläger sich gegenüber der WBF der Schiedsgerichtsbarkeit des Internationalen Sportschiedsgerichts CAS unterworfen hatten. Die Schiedseinrede der WBF wies das OLG zurück. Nach der Satzung und dem Disziplinar-Code der WBF gab es keine solche auf die Einzelspieler anwendbare Schiedsvereinbarung, weder vertraglich, noch statutarisch.

5. Ebenso wenig fruchtete der Einwand der WBF aus Art. 75 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB), wonach Disziplinarentscheidungen eines Verbandes binnen Monatsfrist anzufechten sind. Das OLG prüfte hierzu aus eigener Kenntnis die umfangreiche schweizerische Rechtsprechung und Literatur und kam zu dem Ergebnis, dass die schwerwiegenden Fehler der WBF die Sanktionen nicht nur als anfechtbar, sondern als nichtig und damit jederzeit überprüfbar einzustufen waren.

6. In der Sache entschied das OLG, dass die WBF gegenüber den Spielern, die weder deren Mitglieder, noch Mitglieder des Nationalverbandes DBV sind, überhaupt keine Sanktionsgewalt hatte. Erst aus diesem Prozess zog die WBF ihre Lehren und änderte ab 2016 ihre Satzung und ihren Disziplinar-Code entscheidend ab.

7. Zur Wiedergewährung des Weltmeistertitels vermochte sich das OLG indes nicht durchzuringen. Mit aus meiner Sicht nicht überzeugender Begründung sah es in dieser Disqualifikation lediglich eine nicht justiziable Spielregel.

8. Immerhin folgte das OLG dem Feststellungsbegehren der Spieler auf Ersatz ihres immateriellen Schadens, während es einen Ersatz des materiellen Schadens auf entsprechende Leistungsklagen, die damals noch nicht beziffert werden konnten, verwies.

9. Gegen den Vorwurf der Manipulation wurden zugunsten der Kläger umfangreiche Einwendungen vorgebracht. Zu einer Klärung hätte es nach den insoweit maßgeblichen Turnier-Bridge-Regeln 2007 eines dort abschließend vorgesehenen Verfahrens durch die Turnierleitung noch während des Turniers mit bridgetechnischer Untersuchung bedurft. Diese wurde nach dem Vorhalt der Kläger durch die WBF im kollusiven Zusammenwirken mit dem amerikanischen Bridgeverband und dem US-Team vereitelt. Erst Monate danach zusammengestellte Berichte und Untersuchungen, unter anderem auf der Grundlage von offenbar nachträglich geschnittenen Filmaufnahmen des Spielverlaufs, wiesen derart viele Ungereimtheiten auf, dass damit ein Nachweis zulasten der Kläger nicht möglich erschien. Eine sachgerechte Verteidigung war den Klägern im willkürlich nach Dallas verlegten Disziplinarverfahren ebenso wenig möglich wie in dem nachfolgenden Berufungsverfahren vor dem WBF Appeal Tribunal in Lausanne, zu dem ihnen entscheidende Dokumente (insbesondere das 104-seitige Protokoll der Dallas-Verhandlung in englischer Sprache) bis kurz vor der Verhandlung am 16.07.2014 vorenthalten wurden (Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör). Unberücksichtigt blieben zudem Befangenheitsanträge gegen Mitglieder aller Verbandsgerichte. Bereits das Landgericht Köln hatte entschieden, dass jedenfalls lebenslange Sperren nach einem behaupteten Erstverstoß sittenwidrig sind.

10. Einer von Kit Woosley seinerzeit veröffentlichten Analyse des Spielgeschehens5, auf die sich die Verbände berufen hatten, widersprach Bernhard Bussek mit einer überzeugenden Gegenanalyse. Das Gutachten der sog. Expertenkommission des DBV von Anfang Mai 2014 wurde vom Kläger zu 1) Dr. Elinescu im Einzelnen widerlegt6. Noch zuletzt fand sich im Internet7 eine sorgfältige Analyse aller 64 Finalhände, die der Geschäftsführer der Q-plus Software GmbH, einem Entwickler von Bridge-Computer-Systemen, unmittelbar nach der WM erstellt hatte, mit folgendem Ergebnis: „Es gibt keine Reizung von Elinescu-Wladow, die zur Vermutung veranlasst, die Spieler hätten Kenntnis von unerlaubten Zusatzinformationen“.




1 www.juris.de; auszugsweise SpuRt 2018, 73.
2 The Independent v. 31.03.2014: „Coughing German ‚cheats‘ shock genteel world of bridge“; The Telegraph v. 29.03.2014: „Dirty dealings: bridge world champions caught cheating“; Bild v. 16.04.2014 : „Ein echter Skandal in der feinen Kartenspieler-Szene. Die Deutschen haben sich den Titel raffiniert erräuspert“; FAZ v. 05.04.2014: „Auch Bridge ist nicht mehr sauber“. Spiegel Online v. 14.04.2014: „Eine Katastrophe für den Bridge-Sport“.
3 Bereits 1978 hatte Danny Kleinman ein Buch über den damaligen „Bridge scandale in Houston“ geschrieben (z.T. wiedergegeben von Helmut Häusler in seinem Buch „Betrugsskandale beim Bridge“). Der damalige Rechtsstreit zwischen den amerikanischen Spielern Cohen u. Katz und der American Contract Bridge League über einen Schadenersatzanspruch in Höhe von 40 Millionen US-$ wurde nach fünfjähriger Prozessdauer verglichen; vgl. The New York Times v. 22./25.02.1982, http://www.nytimes.com/1982/02/22/us/trial-over-bridge-cheating-to-begin.html und http://www.nytimes.com/1982/02/25/arts/bridge-dispute-settled-out-of-court.html.
4 Urteil v. 28.03.2017, 31 O 448/14
5 www.bridgewinners.com
6 E-Mail v. 09.06.2014
7 http://www.q-plus.com/deut/news/bali-s-fin-prot.htm


04.12.2017: Cheerleader im DOSB


Seit 2011 stritt ich für den Cheerleading und Cheerdance Verband Deutschland e.V. (CCVD) um die Aufnahme in den Deutschen Olympischen Sportbund (DOSB). Erforderlich war dafür die Mitgliedschaft von mindestens acht CCV-Landesverbänden in den jeweiligen Landessportbünden. Nachdem das OLG Dresden mit Urteil vom 19.08.20151 ) den LSB Sachsen zur Aufnahme verurteilt hatte und ihm folgend die Landgerichte Duisburg2 und Potsdam3 zugunsten der Landesverbände Nordrhein-Westfalen und Brandenburg entschieden, beschloss die Mitgliederversammlung des DOSB im zweiten Anlauf am 02.12.2017 die Aufnahme des CCVD in die deutsche Sportfamilie. Entgegen der schon vorher nahezu einhelligen Rechtsprechung4 zum sog. Einplatzprinzip bekräftigten die Gerichte den Aufnahmeanspruch unter Hintanstellung vermeintlicher Konkurrenzrechte des American Football Verband Deutschland e.V. (AFVD), der als „Zuerstgekommener“ ein Monopol auch für die selbständige Sportart Cheerleading beanspruchte. Fünf weitere Landessportbünde gaben ohne Prozess den regionalen Aufnahmebegehren statt. Hinzu kam, dass nur wenige Tage nach der vorherigen DOSB-Mitgliederversammlung vom 03.12.2016, auf der der Aufnahmeantrag des CCVD noch mehrheitlich abgelehnt worden war, der internationale Dachverband International Cheer Union (ICU) als neues Mitglied der Association of IOC Recognised International Sport Federations (ARISF) die Anerkennung vom IOC bekam. Durch Vermittlung des DOSB konnte mit dem AFVD zur Abgrenzung ihrer jeweiligen Bereiche ein Agreement getroffen.

Wer weiß, vielleicht wird Cheerleading noch olympisch.




1 SpuRt 2016,33 und NJW-RR 2017, 291
2 Urteil v. 30.09.2016, Az.: 6 O 37/16
3 Urteil v. 10.11.2016, Az.: 2 O 274/15
4 vgl. BGH, Rad-und-Kraftfahrerbund-Urteil v. 01.12.1974, II ZR 78/72, NJW 1975, 771; Aikido-Urteil v. 10.12.1985, KZR 2/85, NJW-RR 1986, 583; Urteil v. 23.11.1998, II ZR 54/98, NJW 1999, 1326;OLG Stuttgart, Bogensport-Urteil v. 22.08.2000, 12 U 33/2000, SpuRt 2001, 71; OLG München, Taekwondo-Urteil v. 25.06.2009, U (K) 5327/08, SpuRt 2010, 28 und Juris; OLG München, Einradverband-Urteil v. 20.06.2013, U 3431/12 Kart, SpuRt 2014, 110 und Juris.


28.11.2016: BGH SV Wilhelmshaven ./. Norddeutscher Fußball-Verband (Urteil v. 20.09.2016 – II ZR 25/15)


In dem langjährigen Streit des SV Wilhelmshaven gegen die von der FIFA angeordneten Sanktionen wegen Nichtzahlung von Ausbildungsentschädigungen1 hat sich der BGH vorrangig mit der Frage beschäftigt, unter welchen Voraussetzungen in der Pyramide der Verbandstruktur höherrangige Verbandsnormen auf die unteren, also nur mittelbaren Verbandsmitglieder (Vereine oder Einzelmitglieder) durchschlagen.

Bei nur mittelbarer Mitgliedschaft verlangten bisher schon Literatur und Rechtsprechung ein lückenloses System korrespondierender Satzungsverankerung2 Eine allgemeine Bezugnahme in der Satzung auf die Satzung und Ordnungen des Dachverbandes ist nicht ausreichend, schon gar nicht mit dynamischer Verweisung3 Vielmehr muss dies aus Gründen der Transparenz in der eigenen Satzung mit Wirkung gegen die Einzelmitglieder genau bezeichnet werden. Denn im Grundsatz bleibt es bei der verfassungsgemäßen Autonomie eines jeden Vereins, dass er allein die Sanktionsbefugnis über seine Mitglieder hat. Die Übertragung dieser originären Sanktionsbefugnis auf einen höheren Verband soll zwar verfassungsrechtlich zulässig sein4. Jedoch bedarf es alsdann zusätzlich der Einbeziehung des höherrangigen Regelwerks in die Vereinsregistereintragung5.

Diese bisher schon vertretene herrschende Meinung hat der BGH nunmehr ausdrücklich bestätigt. Sein Leitsatz lautet: „Die Umsetzung einer von einem übergeordneten Dachverband vorgesehenen Disziplinarmaßnahme gegenüber dem Mitglied eines nachgeordneten Vereins, das selbst nicht Mitglied des Dachverbands ist, bedarf entweder einer Grundlage in der Satzung des nachgeordneten Vereins oder einer sonstigen Anerkennung dieser Möglichkeit durch dessen Mitglied“.

„Regeln eines übergeordneten Verbands gelten grundsätzlich nur für dessen Mitglieder“ (Rn. 41). Zwar ist es „durchaus möglich, entsprechende Klauseln in die Satzung des jeweiligen Vereins aufzunehmen, nach denen bestimmte Regeln aus der Satzung des übergeordneten Verbands auch für und gegen die Mitglieder des nachgeordneten Vereins gelten sollen. Das muss aber – jedenfalls wenn die Vereinsdisziplinargewalt betroffen ist – ausdrücklich geschehen. Denn nur so kann die nötige Transparenz hergestellt werden“ (Rn. 42).

Im Streitfall verneinte der BGH entsprechende „ohne Zweifel im Voraus erkennbare“ (Rn. 52) Regeln des übergeordneten DFB oder gar der FIFA. Deshalb bestätigte er die Berufungsentscheidung des Hanseatischen OLG Bremen vom 30.12.2014 (2 U 67/14, Juris), das den Beschluss des NFV, mit dem der Zwangsabstieg der ersten Fußballmannschaft des SV Wilhelmshaven aus der Regionalliga Nord verfügt worden war, für unwirksam erklärt hatte.

Interessant ist noch ein obiter dictum des BGH zur Frage, ob und wie die argentinischen Fußballclubs ihre Entschädigungsansprüche jetzt noch durchsetzen könnten: „Die Klärung der Frage, ob die entschädigungsberechtigten Vereine aus dem jeweils zu ihren Gunsten ergangenen Schiedsspruch des CAS im Inland gegen den Kläger vollstrecken könnten, oder ob insoweit Bedenken mit Rücksicht auf den ordre public bestehen, wäre gegebenenfalls einem auf Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche gerichteten Verfahren nach Maßgabe von § 1061 ZPO vorbehalten…Dass dem von der FIFA implementierten Sanktionswesen die Vorstellung zugrunde liegen dürfte, auf diese Weise seien eigene Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der zur Entschädigung berechtigten Vereine mithilfe staatlicher Organe (faktisch) nicht mehr erforderlich6, ist insoweit rechtlich ohne Belang“ (Rn. 32). Ob das staatliche Zwangsvollstreckungsmonopol zum ordre public gehört, habe in einem früheren Aufsatz behandelt7. Dass der BGH offenbar Bedenken gegen das eigenmächtige Vollstreckungssystem der FIFA hat, wurde – so ein Prozessbeobachter – in der mündlichen Verhandlung vom 05.07.2016 noch deutlicher als in der Urteilsbegründung.




1 vgl. dazu meine News vom 27.02.2015.
2 vgl. dazu im Einzelnen Pfister in Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Aufl. 2014, Rn. 211 ff. mit weiteren Nachweisen; Stöber/Otto, Handbuch zum Vereinsrecht, 10. Aufl. 2012, Rn. 50; Reichert, Handbuch Vereins- und Verbandsrecht, Hrsg. Schimke/Dauernheim,13. Aufl. 2016, Rn. 463 ff..
3 so schon zweifelnd BGH NJW-RR 1989, 376, Rn. 9; BGH NJW 1995, 583, Rn. 14.
4 BVerfG Baháí-Urteil vom 05.02.1991, 2 BvR 263/86, NJW 1991, 2623; vgl. dazu auch Engelbrecht, Zur Überprüfungsbefugnis des TAS nach Art. R57 Abs. 1 seiner Schiedsordnung, VI.)
5 vgl. dazu auch Engelbrecht, Erwiderung zur Anmerkung Balzer-Fall, OLG Dresden von Cherkeh in SpuRt 2005, 211, SpuRt 2005, 236 f. am Beispiel des DLV.
6 Hierzu verweist der BGH auf einen Beitrag von Haas, in Höfling/Horst/Nolte, Fußball – Motor des Sportrechts, 2014 S. 65, 67 ff. zur Effizienz des „von der FIFA geschaffenen eigenen, weltweit operierenden Vollstreckungssystems abseits staatlicher Kontrolle“, der dort jedoch im Ergebnis keine rechtliche Kritik am FIFA-System vorbringt.
7 Sportrecht-Weltvollstreckungsmacht Schweiz? – Anmerkungen zum Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 5.1.2007 - 4P.240/2006, Zeitschrift für Sport und Recht (SpuRt) 2007, S. 104, und Sports Law – Worldwide Enforcement Power Switzerland?, International Sports Law Journal (ISLJ) 2007, p. 85


26.09.2016: BGH: Pechstein ./. International Skating Union


(Urteil vom 07.06.2016 – KZR 6/15 – NJW 2016, SpuRt 2016, 163)

In dem Rechtsstreit der Eisschnellläuferin Claudia Pechstein gegen die ISU auf Schadenersatz wegen vermeintlich unzulässiger Doping-Sanktionierung hat der BGH die CAS-Schiedsgerichtsabrede kartellrechtlich (§ 19 Abs. 1 GWB) und verfassungsrechtlich (Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK) für wirksam erklärt.

Die Sportlerin hatte mit Unterzeichnung der Wettkampfmeldung eine Schiedsvereinbarung nach §§ 1025 ff. ZPO getroffen (Rn. 23) und diese auch später vor dem CAS durch Unterzeichnung der auf das eingesetzte Panel bezogenen Order of Procedure bestätigt.

Die Statuten und die Verfahrensordnung des CAS über die Zusammensetzung des Schiedsgerichts sind nach Auffassung des BGH wirksam. Die Mitglieder des Spruchkörpers würden nicht „allein oder überwiegend von einer Partei bestimmt … ohne paritätischen Einfluss auf die Besetzung des Spruchkörpers“ (Rn. 30). „Die Schiedsrichterliste manifestiert keine Institutionalisierung eines Übergewichts eines bestimmten, an einem konkreten Verfahren beteiligten Sportverbandes“ (Rn. 31).

Allerdings hatte das LG München in erster Instanz „die Ernennung des Vorsitzenden durch den Generalsekretär auf der Grundlage eines intransparenten Verfahrens“ als bedenklich gerügt. Der Tatbestand des Berufungsurteils1 lautete hierzu, dass „die Bildung und Zusammensetzung des Schiedsgerichts … von keiner der Parteien im Verfahren vor dem Schiedsgericht Einwände erhoben“ worden seien. Der BGH übernahm diese „Feststellungen des Berufungsgerichts“ (Rn. 27: “Bei Berufungsverfahren vor dem CAS kann der Präsident der Berufungsabteilung … den Vorsitzenden des für die konkrete Streitigkeit zuständigen Spruchkörpers bestimmen, wenn sich die Streitparteien insoweit nicht einigen“) und sah sie für die Revisionsinstanz gem. § 559 ZPO als bindend an. Eine Tatbestandsberichtigung hatte die Klägerin zuvor beim OLG nicht beantragt. In der Sache hatte das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht zugunsten der Klägerin ausgeführt (S. 20 oben): „Darüber hinaus wird ein strukturelles Übergewicht zugunsten der Verbände dadurch begründet, dass in den Berufungsverfahren vor dem CAS der Vorsitzende … vom Präsidenten der Berufungsabteilung des CAS bestimmt wird, wenn sich die Streitparteien insoweit nicht einigen können“. Der BGH folgte dieser Wertung nicht.

Ob tatsächlich auch der Panel-Vorsitzende von den Parteien paritätisch bestimmt wird, ist durch Auslegung des R54 Abs. 2 CAS-Code und nach der CAS-Praxis zu ermitteln. R54 Abs. 2 lautet: „The President of the Division shall appoint the President of the Panel … after having consulted the arbitrators“. Eine Anhörungsrüge der Klägerin gem. § 321 a ZPO wies der BGH mit gesondertem Beschluss vom 12.07.20162 zurück. Darin bekräftigte der Senat die Bindung an den Tatbestand des Berufungsurteils und fügte zur Sache hinzu: „Im Übrigen stellt diese, von der tatsächlichen Regelung in der Verfahrensordnung des CAS, wonach bei einer Entscheidung durch ein Dreierschiedsgericht der Obmann stets durch den Präsidenten der zuständigen Abteilung des CAS bestimmt wird, abweichende Feststellung der Berufungsgerichts lediglich einen von mehreren Aspekten dar, der für das Ergebnis der Entscheidung nicht von ausschlaggebender Bedeutung war. Auch die diesbezügliche Argumentation der Klägerin beruht auf der vom Senat nicht geteilten Auffassung, wonach Athleten und Verbände in Anti-Doping-Verfahren jeweils homogene Lager mit konträren Interessen bilden“.

Noch offen ist eine Verfassungsbeschwerde der Klägerin.




1 OLG München - U 1110/14 Kart - vom 15.012.2015, S. 8 Abs. 2.
2 KZR 6/15, Juris


27.02.2015: FIFA-Ausbildungsentschädigungen erneut auf dem Prüfstand


Zum Urteil des Hans. OLG Bremen vom 31.12.2014 SV Wilhelmshaven ./. Norddeutscher Fußball-Verband

1. In meinem Beitrag No espoir for joueurs espoir in European football?1 hatte ich mit Blick auf die dort zitierte kritische Anmerkung der EuGH-Generalanwältin Eleanor Sharpston in der Rechtssache Bernard2 prophezeit, dass das FIFA Reglement bezüglich Status und Transfer von Spielern unionsrechtlich auf den gerichtlichen Prüfstand kommen würde. Dieser Fall ist nun vor einem deutschen Gericht eingetreten. Das Hanseatische OLG Bremen hat mit Urteil vom 31.12.20143 die Berechnung der Ausbildungsentschädigung bei Fußballspielern bis 23 Jahren wegen Verstoßes gegen das Freizügigkeitsrecht nach Art 45 AEUV für unwirksam erklärt, soweit die Entschädigung nach dem finanziellen Aufwand berechnet wird, den der neue Verein fiktiv gehabt hätte. Auch sonst wirft die Bremer Entscheidung, die nahezu gleichzeitig mit dem Pechstein-Urteil des OLG München4 ergangen ist, eine Reihe von interessanten prozessualen und materiell-rechtlichen Fragen zur nationalen Umsetzung von Sanktionen Internationaler Spitzensportverbände auf, die den Widerstreit zwischen Sportgerichtsbarkeit und ordentlicher Gerichtsbarkeit5 weiter zuspitzen. Dabei ist grundsätzlich zu beachten, dass die satzungsmäßig zu verankernde Disziplinarbefugnis originär dem Verband zusteht, dessen Mitglied sie treffen soll. Eine Verlagerung dieser Befugnis auf dritte Institutionen gestattet die verfassungsrechtlich garantierte Vereinsautonomie (Art. 9 Abs. 1 GG) nur im beschränkten Rahmen innerhalb mehrgliedriger Verbandsorganisationen6.

2. Der französische Nachwuchsspieler („espoir“) Olivier Bernard, der in drei Spielzeiten von Olympique Lyonnais zum Berufsspieler ausgebildet worden war, wechselte im August 2000 zu Newcastle UFC. Lyon nahm den Spieler und New Castle gesamtschuldnerisch auf Schadenersatz in Höhe von 53.357,16 in Anspruch. Dieser Betrag entsprach einem Jahresentgelt, das der Spieler nach dem von ihm abgelehnten neuen Vertrag mit Olympic Lyonnais erhalten hätte. Auf Vorlage der Cour de cassation kam der EuGH zu dem Ergebnis, dass die unionsrechtliche Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV) zwar eine Entschädigung des ausbildenden Vereins zum Zwecke der Förderung der Anwerbung und Ausbildung von Nachwuchsspielern nicht ausschließt, es jedoch zur Erreichung dieser Zwecks nicht erforderlich ist, dass – wie im Ausgangsfall - die Ersatzleistung unabhängig von den tatsächlichen Ausbildungskosten festgesetzt wird.

3. Dem jetzt vom OLG Bremen entschiedenen Fall des argentinisch-italienischen Spielers Sergio Sargazazu, der 2007 zum Regionalliga-Verein SV Wilhelmshaven wechselte, war ein jahrelanger Streit mit der FIFA vorausgegangen. Deren Dispute Resolution Chamber (DRC) hatte den argentinischen Clubs Atlético Excursionistas und Atlético River Plate Ausbildungsentschädigungen von 100.000,00 und 57.500,00 Euro zugesprochen. Wilhelmshavens Berufung hiergegen wies der CAS mit Schiedsspruch vom 05.10.2009 zurück. Da der Verein die Entschädigungen weiterhin nicht zahlte, verhängte das FIFA Disciplinary Committee (DC) zusätzlich den Abzug von 6 Punkten in der Ligameisterschaft. Der seinerzeit national hierfür zuständige DFB zog die Geldstrafen durch Abzug vom Vereinskonto ein und verfügte den Punkteabzug. Dagegen blieb der Verein auch mit seinem Rechtsmittel zum DFB-Sportgericht erfolglos. Auf Verlangen der FIFA zog schließlich der beklagte Norddeutsche Fußball-Verband (NFV)7 weitere 6 Punkte für die laufende Saison 2012/2013 ab. Das Verbandsgericht wies die auch hiergegen eingelegte Beschwerde zurück. Trotz des Punkteabzugs verblieb der Verein zunächst in der Regionalliga Nord. Jedoch beschloss nunmehr die FIFA-DC mit Rücksicht darauf, dass der Verein die Atlético Excursionistas zugesprochene Ausbildungsentschädigung von 100.000,00 Euro nach wie vor nicht gezahlt hatte, dessen Abstieg in die nächst tiefere Liga. Den Zwangsabstieg erklärte der CAS mit Schiedsurteil vom 24.10.2013 für rechtmäßig. Auf Ersuchen des DFB vollzog der NFV schließlich diesen Zwangsabstieg mit Schreiben vom 20.02.2014, gegen den auch eine Beschwerde an das Verbandsgericht erfolglos blieb. Das hiergegen angerufene Landgericht Bremen wies die Klage des SV Wilhelmshaven mit Urteil vom 25.04.2014 ab. Das OLG Bremen hob diese Entscheidung in der Berufungstanz auf und stellte fest, dass der Beschluss des NFV über den Zwangsabstieg unwirksam ist. Damit erstritt der Verein erstmals einen Erfolg, wenngleich das OLG die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen hat.

4. Neben verschiedenen verfahrensrechtlichen Streitpunkten8 steht die Feststellung im Mittelpunkt der OLG-Entscheidung, dass die noch vom CAS für rechtmäßig erkannte Berechnung der Ausbildungsentschädigung gegen das Recht des Spielers auf Freizügigkeit gem. Art. 45 AEUV verstößt. Art. 45 AEUV lautet:

„(1) Innerhalb der Union ist die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gewährleistet.

(2) Sie umfasst die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen.

(3) Sie gibt - vorbehaltlich der aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigten Beschränkungen - den Arbeitnehmern das Recht,

a) sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben;

b) sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen;

c) sich in einem Mitgliedstaat aufzuhalten, um dort nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften eine Beschäftigung auszuüben;

d) nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats unter Bedingungen zu verbleiben, welche die Kommission durch Verordnungen festlegt.

Nach Auffassung des OLG Bremen sind Ausbildungskosten zur Berechnung einer Transferentschädigung nur in Höhe des tatsächlichen Aufwands zu rechtfertigen, unabhängig vom Marktwert des Spielers9. Hingegen stellt das FIFA-Transferreglement nicht auf die tatsächlich vom bisherigen Verein für die Ausbildung des Spielers aufgewandten Kosten ab, sondern abstrakt auf solche Kosten, die der aufnehmende Club gehabt hätte, wenn der Spieler bei ihm ausgebildet worden wäre10.

5. Unabhängig von der weiteren Frage, ob der Spieler hier überhaupt der Verbandsgerichtsbarkeit der FIFA wirksam unterworfen war11, und ebenso unabhängig davon, was der CAS hierzu entschieden hatte, verlangte das OLG Bremen vom nationalen Verband die eigenverantwortliche Überprüfung der FIFA-Sanktionen auf deren möglichen Verstoß gegen zwingendes nationales oder internationales Recht12, und zwar nicht nur als Prüfungsrecht, sondern als Prüfunsgpflicht/Obliegenheit. Denn nur mit dieser Maßgabe habe sich der DFB gem. Art. 17a Abs. 2 seiner Satzung13 den Entscheidungen des CAS unterworfen.14

6. Bemerkenswert ist schließlich auch die Feststellung des OLG Bremen15, dass hier - unabhängig von der bisherigen Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts zur Prüfung eines Verstoßes gem. Art. 190 Satz 2 2 IPRG Schweiz gegen den ordre public - ein solcher Verstoß gem. Art. 5 Abs. 2 b UN-ÜbkSchdG16 nach dem Recht des Anerkennungs- und Vollstreckungsstaates zu beurteilen ist. Damit hat das OLG Bremen sich auf den Standpunkt gestellt, dass die angegriffene FIFA-Entschädigungsregelung wegen Verstoßes gegen das supranationale Unionsrecht (Art. 45 AEUV) dem deutschen ordre public widerspricht. Ohnehin hatten weder die FIFA, noch der DBF geschweige denn der NFV sich um eine Anerkennung der CAS-Schiedssprüche vom 05.10.2009 und 24.10.2013 in Deutschland bemüht.

7. Ebenso offen geblieben ist, wie das Schweizerische Bundesgericht den Fall beurteilt hätte. Dazu verweise ich zum einen auf meinen Beitrag Sportrecht-Weltvollstreckungsmacht Schweiz?17 und zum anderen auf meine News vom 15.05.201218. Jedenfalls übermäßig hohe Transferentschädigungen19 sieht das Bundesgericht als eine die wirtschaftliche Existenz gefährdende Berufssperre und damit als eine auch in der Schweiz verfassungswidrige Verletzung des Persönlichkeitsrechts an, verbunden mit dem Hinweis auf die dem Vollstreckungsgläubiger eröffnete Möglichkeit der staatlichen Zwangsvollstreckung anstelle einer privaten Durchsetzung vermeintlich berechtigter Transferentschädigungen im Wege der Disziplinierung nach FIFA-Recht.




1 News vom 26.04.2010
2 EuGH C-325/08, Schlussanträge vom 16.07.2009,Urteil vom 16.03.2010
3 2 U 67/14, abrufbar bei JURIS
4 Teil-End- und Teil-Zwischenurteil vom 15.01.2015, U 1110/14 Kart, abrufbar bei JURIS
5 Dazu bereits mein Aufsatz Sportgerichtsbarkeit versus ordentliche Gerichtsbarkeit – Vom Spannungsverhältnis des nationalen und des internationalen Rechts, Anwaltsblatt 2001, 637 – 645.
6 BVerfG vom 05.02.1991, NJW 1991, 2623; vgl. auch mein Beitrag Zur Überprüfungsbefugnis des TAS nach R57 Abs. 1 seiner Schiedsordnung, SpuRt 2009, 179.
7 hierfür inzwischen anstelle des DFB regional zuständig geworden
8 zur Qualität des NFV-Verbandsgerichts als Nicht- Schiedsgericht im Sinne der §§ 1025 ff. ZPO (Urteil Tz. 53 – 56); zur Erschöpfung des verbandsinternen Rechtsweges (Tz. 5763); zur Unschädlichkeit, nicht zuvor das Schweizerische Bundesgericht gegen die CAS-Schiedssprüche angerufen zu haben (Tz. 64 – 70); zur Passivlegitimation des NFV anstelle der FIFA (Tz. 71 – 72).
9 OLG Bremen, Tz. 82. Entsprechend kritisch gegenüber dem zum 01.07.2005 geänderten FIFA-Transferreglement Binder/Quirdling, SpuRt 2005, 184, 187 unter Ziff. VII. Ebenso als Verstoß gegen die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG bereits das OLG Oldenburg, Urteil vom 10.05.2005, SpuRt 2005, 164.
10 Art. 5.1 der Anlage 4 zu Art. 20 FIFA-Transferreglement (unverändert auch in der derzeit geltenden Fassung vom 01.12.2012).
11 aaO. Tz. 90 - 99
12 aaO. Tz. 89
13 inzwischen idF. vom 25.10.2013
14 aaO. Tz. 101
15 aaO. Tz. 114
16 New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10.06.1958
17 Anmerkungen zum Urteil des Schw. Bundesgerichts vom 05.01.2007, SpuRt 2007, 104
18 zum Urteil des Schw. Bundesgerichts Matuzalem v/ FIFA vom 27.03.2012, 4A_558/2011
19 Im Fall des Fußballspielers Matuzalem waren es mehr als 11 Mio. Euro


28.02.2014: Die „Causa Erfurt“. Blutdoping bis 2011 straf- und sanktionslos


Im März 2010 leitete die Staatsanwaltschaft München I ein Ermittlungsverfahren zunächst gegen Unbekannt ein, alsdann gegen den Erfurter Arzt Dipl.-Med. A.F. wegen des Verdachts des gewerbsmäßigen unerlaubten Anwendens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport gem. §§ 95 Abs. 1 Nr. 2 a, 6 a Abs. 1 und 2 Arzneimittelgesetz (AMG) in Verbindung mit dem Anhang des Übereinkommens gegen Doping (M1 Nr. 1 Blutdoping). Herr F. war Vertragsarzt des Olympiastützpunktes Thüringen in Erfurt. Nach Weitergabe an die StA Erfurt wurden im April 2011 die Praxisräume des Arztes am Olympiastützpunkt durchsucht. Am 11.07.2012 stellte die StA das Ermittlungsverfahren ein. Dienstaufsichtsbeschwerden hiergegen blieben erfolglos. Unter dem 21.06.2013 erklärte das Justizministerium Thüringen die Verfahrenseinstellung für endgültig. Auch sportrechtliche Verfahren der NADA gegen einzelne Sportler endeten ohne Sanktionen.


I. Die strafgesetzlichen Vorgaben

1. Nach § 6 a Abs. 1 AMG ist es verboten, „Arzneimittel zu Dopingzwecken im Sport in den Verkehr zu bringen, zu verschreiben oder bei anderen anzuwenden“. Dieses Verbot beschränkte sich allerdings bis Oktober 20071 auf Dopingsubstanzen (§ 6 a Abs. 2 AMG). Erst mit Wirkung vom 01.11.2007 wurde § 6 a Abs. 2 AMG auf verbotene Methoden ausgeweitet: „Absatz 1 findet nur Anwendung auf Arzneimittel, die Stoffe der im Anhang des Übereinkommens gegen Doping vom 16.11.1989 aufgeführten Gruppen von verbotenen Wirkstoffen oder Stoffe enthalten, die zur Verwendung bei den dort aufgeführten Methoden bestimmt sind, sofern das Doping bei Menschen erfolgt oder erfolgen soll“. Durch diese Neufassung sollte das Blutdoping „lückenlos“ einem Dopingverbot unterstellt werden.2 Dass das Verbot ein „Verschreiben oder Anwenden zu anderen Zwecken als der Behandlung von Krankheiten“ - wie § 6 a Abs. 2 AMG a.F. klarstellte - voraussetzt, soll offenbar dem Grundtatbestand des § 6 a Abs. 1 AMG „zu Dopingzwecken im Sport“ immanent sein.3

2. Der Verstoß gegen § 6 a Abs. 1 AMG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 a AMG), in besonders schweren Fällen, insbesondere bei der Behandlung von Minderjährigen oder gewerbsmäßigem Tun bis zu zehn Jahren, bei Fahrlässigkeit bis zu einem Jahr oder Geldstrafe (§ 95 Abs. 3 und 4 AMG).


II. Das strafrechtliche Ermittlungsverfahren

1. Mit Antrag vom 16.03.2012 erwirkte der Deutsche Leichtathletik-Verband (DLV) durch den Autor Einsicht in die staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakte.

2. Der beschuldigte Arzt beschrieb seine Methode zur Behandlung von „Infekt-Abwehrschwäche, akute Infektionen, Allergien, chr. rezidivierende Infektionen und Herderkrankungen“ wie folgt: „Venöses Blut wird mittels einer Quarzglasküvette bei liegender Flügelkanüle während Aspiration und Reinjektion mit UV-C-Licht bestrahlt. Nach Desinfektion, analog einer Blutentnahme, werden 50 ml venöses Blut in eine 50 ml Spritze aspiriert und wieder reinjiziert, dabei erfolgt die Bestrahlung des Blutes in einer Quarzglasküvette mit UV-C-Licht. Die Sitzungsdauer beträgt 10 Minuten. Mit 10 ml pyrogenfreien Natriumzitrat wird das Schlauch-Küvetten-System gespült und das Blut ungerinnbar gemacht. Anmerkung: Eine zusätzliche Sauerstoff-Aufschäumung (UVB/HOT) erfolgt nicht, eine andere biologische Therapie (Kombination Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie nach Ardenne (UVB/SMT) erfolgte nicht“.

3. Die auf den Verdacht der Blutmanipulation vorgefundenen Unterlagen und Daten wurden im Auftrage der StA von dem forensischen Chemiker Prof. Dr. Mario Thevis, Deutsche Sporthochschule Köln, untersucht. Dieser stellte fest, dass in den Jahren 2005 bis 2011 insgesamt 31 Leistungssportler der Sportarten Eisschnelllauf (5), Radsport (14), Leichtathletik (6)4, Handball (2), Ringen (1) und Triathlon (1)5 jeweils zwischen 1 und 27 UVB-Behandlungen erhalten hatten. Die Liste aller Namen wurde der NADA am 12.07.2011 übergeben. Kostenträger für die Behandlungen waren u.a. die AOK, verschiedene BKK, die KKH, der Polizeiärztliche Dienst, die Wehrbereichsverwaltung und die Heilfürsorge BPol. Bei den meisten Sportlern handelte es sich nach Überprüfung durch die NADA – zumindest vorübergehend - um Testpool-Athleten.

4. Nach dem von der StA beigezogenen Bericht zur ‚Ultraviolettbestrahlung des Blutes (UVB)‘ des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen vom 30.03.2011 sind Nutzen, Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit der UVB nicht belegt, so dass gem. § 135 Abs. 1 SGB V die Anlage B der BUB-Richtlinien über Methoden, die nicht als vertragsärztliche Leistungen zu Lasten der Krankenkassen erbracht werden dürfen, mit Wirkung vom 22.03.2001 um die UVB ergänzt wurde.6

5. Die StA vernahm in der Zeit zwischen Juli 2011 und Februar 2012 insgesamt 7 der 31 vom beschuldigten Arzt behandelten Sportler als Zeugen.

a) Die Zeugin Nr. 1 (Eisschnellläuferin), die von sich aus der NADA bereits am 18.05.2011 eine schriftliche Stellungnahme über ihre Behandlung am 02.02.20117 abgegeben hatte, sei von dem DESG-Verbandsarzt wegen nächtlicher Hustenanfälle und Fieber mit Verdacht auf Lungenentzündung an Herrn F. verwiesen worden. Dieser habe ihr auf Befragen versichert, dass die UVB-Behandlung erlaubt sei; sie müsse nicht bei der NADA gemeldet werden. Dem habe sie geglaubt, zumal Herr F. „seit über zehn Jahren am Olympiastützpunkt Erfurt zugeordneter Mediziner und Facharzt für Allgemein- und Sportmedizin ist und folglich bestens über die aktuellen Bestimmungen des WADA- bzw. NADA-Codes informiert sein müsste“. Gegen die Bronchitis und wegen des Verdachts auf Lungenentzündung habe der Arzt ihr ein Antibiotikum verschrieben und zusätzlich die UVB-Behandlung durchgeführt.

b) Der Zeuge Nr. 2 (Radfahrer) wurde auf Empfehlung seines Trainers wegen starker Erkältung zu Herrn F. geschickt, der ihm intravenös mehrere Medikamente und Vitamine verabreichte und, „wenn die Kanüle sozusagen ohnehin schon einmal gelegt wurde“, auch eine UVB durchführte. „Er hat auch die Problematik bezüglich einer Sauerstoffanreicherung des Blutes angesprochen. Dazu sagte er, dass dies verboten wäre und dass ‚wir‘ das nicht so handhaben. Er hat auf die Österreicher verwiesen, die damit mal ein Problem gehabt hätten. Im Übrigen könne sein Gerät auch nicht das Blut mit Sauerstoff anreichern“. Die UV-Behandlung sei bei der Krankenkasse abgerechnet worden.

c) Der Zeuge Nr. 3 (Radfahrer) wurde in der Zeit von Mai 2010 bis April 2011 insgesamt sechsmal mit UVB behandelt, einmal (im Mai 2010) aus Anlass einer Stirnhöhlenentzündung. Ziel der Behandlung sei nicht eine Leistungssteigerung, sondern vorrangig die Stärkung bzw. Stimulierung des Immunsystems gewesen. Der Arzt habe ihm gesagt, dass diese Methode erlaubt sei, „es handele sich um eine Injektion, weil kleiner gleich 50 ml Eigenblut. Es sei keine Infusion“.

d) Der Zeuge Nr. 4 (Radfahrer) sei 2010 mehrfach wegen immer wieder auftretender Erkältungen neben intravenöser Zufuhr von Medikamenten auch UVB-behandelt worden. Herr F. habe ihm versichert, dass es sich nicht um Doping handle. „Allerdings haben wir die Behandlungen nur in der Trainingsphase durchgeführt. In der Wettkampfsaison wäre die Behandlung nicht so günstig, weil der Körper diese Behandlung nicht so gut verträgt und es zu Leistungseinbußen käme. In der Trainingssaison war das nicht so schlimm, ich musste mich also nach der Behandlung auch hinlegen und ausruhen und durfte einen Tag nicht trainieren“.

e) Die im Jahre 2011 dreimal behandelte Zeugin Nr. 5 (Radfahrerin) gab an, dass die Behandlung „zum einen auf die Genesung (im Herbst gehäufte Krankheiten, Erkältungen oder Darminfekte) und zum anderen auf die Vorbeugung ausgerichtet“ gewesen sei. „Mir fällt noch ein, dass ich also auch erst mal wieder gesund werden musste, um diese Behandlung durchzuführen. Also ich musste mich von der akuten Krankheit erholen und dann wurde zur weiteren Stärkung des Immunsystems dies UVB-Behandlung durchgeführt“.

f) Der Zeuge Nr. 6 (Radfahrer) wurde zweimal UVB-behandelt, das erste Mal als er „so um die deutsche Meisterschaft in Cottbus Anfang Juli 2010 ernstlich krank“ geworden sei. „Da habe ich also eine Menge Medikamente, darunter auch Antibiotika usw. bekommen, da ging es mir richtig schlecht. Den Wettkampf bin ich trotzdem gefahren. Die UV-Behandlung sollte das Immunsystem unterstützen. Es ging also nicht darum, dass ich zur Meisterschaft mehr Leistung bringe, sondern nur um einfach gesund zu sein. Ich bin also kurz vor der Meisterschaft krank geworden und um sie trotzdem mitfahren zu können, haben wir die Behandlung gemacht“.

g) Für den Zeugen Nr. 7 hatte die StA insgesamt 27 Behandlungstermine in der Zeit von Januar 2007 bis Juni 2010 ermittelt8. Auch er gab an, dass die Behandlungen sein Immunsystem stärken sollten. Angesichts der Vielzahl der Behandlungen befragt, ob er jedes Mal krank gewesen sei, bekundete der Zeuge: „Nein, so krank war ich nun auch nicht, aber meine Blutwerte waren über lange Zeit nie so besonders gut (die Immunwerte bzw. die Werte für Eisen Hämoglobin usw.) und ich habe die UV-Behandlungen quasi unterstützend durchgeführt und mir erhofft, dass meine Blutwerte besser werden. Wenn ich dann krank war, dann hatte ich auch schon mal 3 Behandlungen in der Woche“.

6. Weitere Zeugen waren laut Vermerk des Staatsanwalts vom 23.01.2012 zwar geladen worden, aber zur Vernehmung nicht erschienen. Zusätzlich war angeordnet, noch diejenigen Sportler zu laden, die zum Behandlungszeitpunkt minderjährig waren9. Auch das geschah jedoch nach dem Inhalt der Ermittlungsakte bis 02.04.2012 nicht mehr.

7. Im März 2012 bestätigte der DOSB-Generaldirektor der StA, dass Herr F. an der DOSB-Tagung ‚Sportmedizin im Spitzensport‘ am 26./27.11.2010 in Oberursel teilgenommen hatte, auf der – aus Anlass der klarstellenden Ergänzung in der WADA Verbotsliste 2011 - ausdrücklich auch über die UV-Bestrahlung des Blutes als Dopingmittel referiert worden sei. Der Referent Prof. K. selbst bekräftigte diese Aussage; er habe die Teilnehmer darüber informiert, dass nach der Verbotsliste 2011 die Entnahme, Behandlung und Wiedereinbringung von Vollblut in das Kreislaufsystem verboten sei, ohne allerdings speziell die Methode der UV-Bestrahlung des Blutes zu erwähnen.

8. Anfang Februar 2012 äußerte sich Prof. Wilhelm Schänzer gegenüber dem SID10 über die Wirksamkeit einer UV-Behandlung mit geringen Blutmengen: „Wenn man das nur mit 50 ml durchführt, hat das keinen leistungssteigernden Effekt. Aber, macht man das mehrmals am Tag oder mehrere Tage hintereinander? Das wäre schon etwas anderes“. Einen Dopingeffekt könne diese Methode nur dann haben, wenn sie kurz vor einem Wettkampf und mit größeren Mengen durchgeführt würde. Eine interessante Wirkung der UV-Behandlung sei jedoch, dass sich die Zahl der Retikulozyten (Vorgängerzellen der roten Blutkörperchen) bei Blutdoping erhöhe, was zu einer möglicherweise gefährlichen Verdickung des Blutes führen könne. Sein Kollege in Kreischa Dr. Detlef Thieme soll gegenüber dem MDR ergänzt haben11:„Das ist mehr im Bereich des medizinischen Okkultismus angesiedelt“. Es handle sich um eine Methode, „die schon eine lange Geschichte hat, ohne dass man je eine nachgewiesene Wirkung dokumentieren konnte“. Traditionell werde sie vor allem in osteuropäischen Ländern praktiziert. Allenfalls sei eine Stimulation des Immunsystems „denkbar, aber bisher durchaus nicht bewiesen“. Prof. Jürgen Steinacker12 äußerte sich zum Thema UV-Behandlung gegenüber der SZ am 09.02.2012 wie folgt: „Seit 2005 ist die Verwendung von Blut oder Blutbestandteilen, seien sie aus eigenem oder fremdem Blut hergestellt, grundsätzlich verboten (M1.1 Verbotsliste). Dabei gilt jede Entnahme von Blut und eine Wiedereinbringung in die menschliche Blutbahn als Doping, wenn sie rote Blutzellen enthalten“. Auch mache es in der Debatte keinen Unterschied für die Bewertung der UV-Eigenblutbehandlung, ob es sich um Injektionen oder Infusionen handelte: „Die Regel M1.1 spricht konsistent von ‚use‘ und spezifiziert nicht weiter. M1.1 ist die weitergehende Regel und umfassend gültig“.


III. Kommunikation zwischen NADA und WADA

1. Im Zuge des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens wollte sich die NADA gegenüber der WADA absichern, unter welchen Voraussetzungen Blutdoping nach dem Regelwerk der WADA ab 2005 verboten ist. Hierzu gab es einen ausführlichen Schriftwechsel, der alsdann auch Eingang in die rechtlichen Wertungen der StA Erfurt sowie der mit den sportrechtlichen Sanktionsverfahren befassten Schiedsgerichte fand.

a) Mit E-Mail vom 20.04.2011 bekräftigte die WADA13: “Following the List Committee meeting I can now give you a better answer on the UV treatments you mentioned in your email. The Committee considers that any extraction + manipulation + intravenous reinjection of whole blood is prohibited”. Dass Blutdoping mit UV-Behandlung bereits nach der Verbotsliste 2010 eine verbotene Methode war, erklärte auch der WADA-Justiziar Julien Sieveking in einer weiteren E-Mail vom 02.05.2011: “I can confirm that under both the 2010 and the 2011 Prohibited Lists, it is a prohibited method. Under the 2010, this fell under M1.1 (blood doping, as the re-injection of such a quantity of blood definitely enhances oxygen transfer) and M2.1 as above 50 ml, this constitutes also an infusion. Under the 2011 list, it falls under M1.1 and M2.1 for the same reason and also under the new M2.3 section as any blood re-injection in the to the circulatory system is prohibited, whatever the quantity is”.

b) Am 09.02.2012 stellte der WADA-Generaldirektor David Howman in einem SZ-Interview u.a. zur ‚Causa Erfurt‘ klar: „Der Gebrauch von Blut ist seit langem verboten, seit sieben Jahren. Es ist überhaupt keine Frage, dass es sich hier um eine verbotene Methode handelt. Unabhängig von der Menge (…) Die Athleten haben die Möglichkeiten zu sagen: Ich bin nicht schuldig, oder: Im Wesentlichen bin ich nicht schuldig. Die NADA muss dann entscheiden: schuldig oder nicht. Wenn alle Fakten bekannt sind, wird sie als zuständige Autorität eine Entscheidung treffen. Wir könnten dann Einspruch einlegen14, und das würden wir auch tun, wenn es möglich und nötig ist. Das ist unsere Aufgabe. Aber wir sind jetzt noch nicht am Zug. Wir beobachten das aber sehr genau“. Warum trotz der Blutbeutel-Affäre um österreichische Langläufer bei Winter-Olympia in Salt Lake City 2002 eine Klarstellung erst 2011 erfolgt sei, erklärte Howman damit, dass „die Wissenschaft fortgeschritten ist und deshalb manchmal neue Klassifizierungen hinzukommen. Eine Art zusätzliche Absicherung. Die Regel wurde neu klassifiziert, wie jedes Gesetz verändert wird, wenn es durch neue Fakten erforderlich ist. Aber nochmal: Es war schon lange verboten. Die Sache ist 2011 nur präzisiert worden“.

c) Im Anschluss an die Anhörung vom 21.03.2012 vor dem Sportausschuss des Deutschen Bundestages erklärte die NADA15, sie gehe in der ‚Causa Erfurt‘ „unbeirrt ihren Weg (…) Wir sind der Auffassung, dass in Erfurt eine verbotene Methode angewendet wurde (…) Zur rechtlichen Einordnung der angewendeten Methode hat die NADA ein Gutachten bei einem Sportrechtsexperten in Auftrag gegeben“.

d) Die WADA erklärte mit ihrem Statement vom 27.04.201216, dass eine UV-Behandlung der ihr geschilderten Art erst seit dem 01.01.2011 als Methode gemäß M2 ‚Chemische und physikalische Manipulation‘ durch die ab diesem Zeitpunkt geltende Ziff. M2.3 erfasst werde. Mit Rücksicht auf zwei hierzu laufende Verfahren ließ sie es offen, ob die Methode schon nach M1 verboten war. Daraus schloss die NADA, dass eine UV-Behandlung von Blut generell erst ab 2011 von den WADA-Regularien erfasst werde.17

e) Ende Juni 2012 schrieb18 der WADA-Generaldirektor David Howman in einem Brief an den BT-Sportausschuss, dass der ehemalige DOSB-Präsidenten Thomas Bach vor zehn Jahren in einer IOC-Kommission, die sich damals mit der Eigenblutbehandlung im österreichischen Olympia-Team von Salt Lake City beschäftigt hatte, tätig gewesen sei. Diese Methode sei der UV-Bestrahlung am Erfurter Olympiastützpunkt ähnlich.19 Zwar dementierte der DOSB-Pressesprecher diese Behauptung umgehend:„2002 in Salt Lake City war Herr Bach nicht Mitglied der entsprechenden IOC-Disziplinarkommission“.
Indes war Dr. Bach jedenfalls nach den Olympischen Spielen von Turin 2006 Vorsitzender der IOC Disziplinarkommission, die die erneuten Dopingverstöße der österreichischen Langläufer aufklärte und deren Ausschluss auf Lebenszeit von olympischen Spielen beschloss20. Diese anschließend vom CAS bestätigten Entscheidungen führten außerdem zu langjährigen Sperren der Athleten.21

f) Am 03.07.2012 kam es zwischen dem WADA-Generaldirektor und der NADA zu einem Gespräch, in dem man sich darauf verständigte22,„dass die Aussage des im April 2012 an die NADA übermittelten Schreibens eine falsche Meinung widerspiegelte, da sie auf den Informationen basierte, die der WADA zu diesem Zeitpunkt vorlagen“, und Howman seinerseits erklärte: „dass das List Committee sich die falschen Fragen gestellt habe, und akzeptierte, dass die NADA keine Verantwortung für Pannen in der Kommunikation treffe. Der WADA wurde nun die rechtliche Zuständigkeit der StA Erfurt bewusst und damit auch die Art der Informationen, die von der StA gesammelt werden“. „Wir lernen“, so Howman weiter, „daraus für den Umgang mit zukünftigen Fällen. Das Wichtigste ist jetzt, dass der Arzt, der diese Verfahren durchgeführt hat, nicht mehr für den Olympiastützpunkt tätig ist. Die Athleten sollten auch wissen, dass der falsche Teil des Briefes, der die Auffassung des WADA List Committees wiedergibt, sich nur auf die Behandlungen im Zeitraum vor 2011 bezieht“.


IV. Dienstaufsichtsbeschwerden für den DLV gegen die Einstellung des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens

1. Am 11.07.2012 stellte die StA Erfurt das Ermittlungsverfahren – laut Medienberichten – mit der Begründung ein, dass die praktizierte Methode zwar schon vor 2011 gemäß M1.1 der WADA-Verbotsliste verboten gewesen sei und der objektive Verstoß mit Blutdoping ab 01.11.200723 von den Strafbarkeitsvorschriften des AMG erfasst werde. Jedoch könne in den konkreten Fällen ab diesem Zeitpunkt die Einlassung des Beschuldigten nicht widerlegt werden, dass er die Methode zur Verbesserung der Immunabwehr und nicht zu Dopingzwecken angewandt habe.

2. Gegen diesen Einstellungsbeschluss legte der Autor für den DLV am 17.07.2012 Dienstaufsichtsbeschwerde bei dem Thüringer Justizminister mit zusammengefasst folgender Begründung ein24: Die Methode des Blutdopings impliziert schon nach ihrem Begriff, dass sie „zu Dopingzwecken“ angewandt wird, da unstreitig für alle auf der Verbotsliste stehenden Behandlungsmethoden auch im Sport zulässige Alternativen zur Verfügung stehen. Soweit sich der Arzt und die Athleten auf medizinische Heilung berufen, hätte jeweils rechtzeitig eine medizinische Ausnahmegenehmigung (TUE) eingeholt werden müssen. Unstreitig war dies in keinem Falle geschehen.

3. Diese Beschwerde wurde25 mit Schreiben der Thüringer Generalstaatsanwaltschaft vom 12.10.2012 zurückgewiesen: Bis zur Änderung des AMG zum 01.11.2007 seien die streitigen UV-Behandlungen als Dopingmethode nicht verboten gewesen, da es sich bei der Dopingmethode um keinen „Stoff“ i.S.v. § 6a Abs. 2 AMG a.F. gehandelt habe26. Ab dem 01.11.2007 hätten die UV-Behandlungen zwar gegen das Antidoping-Übereinkommen verstoßen. Die vom Beschuldigten praktizierte Methode sei als Blutdoping gem. M1.1 der Verbotsliste als Anhang des am 01.01.2006 in Kraft getretenen WADC anzusehen gewesen27. Jedoch habe man für den hinreichenden Tatverdacht eines Vergehens gem. § 95 AMG dem Arzt nicht nachweisen können28, dass er die Methode „zu Dopingzwecken“ angewandt hatte. Seine Einlassung, die Sportler ausschließlich gegen aktuelle Erkrankungen behandelt zu haben, in einem Falle jedenfalls „wegen seiner starken Anfälligkeit für Infekte“, sei nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu widerlegen gewesen.

4. Mit der hiergegen am 23.10.2012 erneut eingelegten Dienstaufsichtsbeschwerde wies der DLV darauf hin, dass für einen hinreichenden Tatverdacht nach § 170 Abs. 1 StPO bei vorläufiger Tatbewertung schon die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung des Beschuldigten genügt29. Das Tatbestandsmerkmal „zu Dopingzwecken im Sport wird bereits dann erfüllt, wenn der Arzt die Methode im Hinblick auf die sportliche Betätigung anwendet, nicht erst, wenn damit eine konkrete Verbesserung der sportlichen Leistungsfähigkeit beabsichtigt ist. „Entlastung des Immunsystems“ dient nicht der Behandlung einer konkreten Krankheit. Die nur stichprobenartige Vernehmung weniger Zeugen konnte nicht ausreichen. Es wurden keine TUE eingeholt. Die unterlassene Einholung einer TUE stellt zumindest ein starkes Indiz dafür dar, dass es hier nicht um Heilung ging, sondern weitergehende Zwecke verfolgt wurden. Es ist kaum vorstellbar, dass alle Athleten immer wieder an derselben Krankheit gelitten haben sollen. Schon die zum Teil hohe Anzahl der Behandlungen spricht dagegen, dass diese zu Heilzwecken erfolgten. Behandlungen zur allgemeinen Steigerung des Wohlbefindens, Stärkung des Immunsystems und Erhöhung der Trainingsbereitschaft sind bereits Doping. Niemand wurde befragt, warum der Arzt nicht auf unbedenkliche Behandlungsmethoden zurückgriff. Es wurde nicht untersucht, ob die jeweiligen Behandlungszeitpunkte in einem unmittelbaren Zusammenhang mit Wettkämpfen oder Zeiten besonders intensiven Trainings standen, und schließlich, wie die Behandlungen bei den Krankenkassen abgerechnet wurden. Bei dem spektakulärsten Fall des Zeugen Nr. 730 standen dessen 27 Behandlungen überhaupt nicht im Zusammenhang mit einer Erkrankung, wohl aber mit einem Wettbewerb.

5. Es dauerte lange, bis das Thüringer Justizministerium schließlich am 21.06.2013 auch die weitere Dienstaufsichtsbeschwerde endgültig zurückwies. Darin stellte es mit Hinweis auf die zwischenzeitliche Entscheidung des Deutschen Sportschiedsgerichts vom 02.11.201231 und die Korrespondenz zwischen WADA und NADA in Frage, ob bis zur Veröffentlichung der neuen Verbotsliste 2011 überhaupt der Tatbestand des Blutdopings als nach M1.1 verbotene Methode erfüllt war.32 Ferner blieb auch das Justizministerium dabei, dass dem Arzt nicht habe nachgewiesen werden können, „zu Dopingzwecken“ behandelt zu haben. „Entlastung des Immunsystems“ stehe der Bewertung der Behandlungen als therapeutische Maßnahme nicht entgegen. „Jedenfalls in einigen Fällen“ hätten die Sportler über Erkältungskrankheiten geklagt. Die Vernehmung weiterer Zeugen hätte keine zusätzlichen Ermittlungsergebnisse erwarten lassen. Auch aus den Indizien (Zahl der Behandlungen, zeitliche Nähe zu sportlichen Wettkämpfen) könne nicht zweifelsfrei der Schluss gezogen werden, dass Behandlungen zum Zwecke der Leistungssteigerung erfolgten. Eine Nachvernehmung des Beschuldigten dazu, warum keine TUE beantragt wurden, sei „nicht veranlasst, da auch hier nicht damit zu rechnen ist, dass einer der Beteiligten belastende bzw. zur Überführung des Beschuldigten geeignete Angaben machen würde“. Immerhin griff das Justizministerium das weitere Argument der Beschwerde auf: „Steht ein Wirkstoff oder eine Methode ausdrücklich auf der Verbotsliste, ist damit regelmäßig sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand des Dopingverstoßes erfüllt. Das Verschulden wird dann in der Regel indiziert sein“. Im konkreten Fall sei jedoch zu beachten, dass „noch immer unklar ist33, ob die vom Beschuldigten praktizierte Methode im Sinne des WADC zu den Tatzeitpunkten verboten war. Bei einer derartigen Konstellation sind dann an die Feststellung des subjektiven Tatbestandes hohe Anforderungen zu stellen“.


V. Sportrechtlich ist Blutdoping bereits seit 1990 verboten

1. Schon Ziff. II der Bezugsliste des Übereinkommens des Europarats vom 16.11.198934 erklärte Blutdoping ohne jede Einschränkung zur verbotenen Dopingmethode. Die Bezugsliste 1993 der Gruppen verbotener Wirkstoffe und verbotenen Methoden Blutdoping lautete unter II.A.a: "Der Begriff 'Blutdoping' bezeichnet die Verabreichung von eigenem, homologem oder heterologem Blut oder Produkten aus roten Blutkörperchen jeglicher Herkunft, soweit sie nicht für die medizinische Behandlung vorgesehen ist".

2. Ebenso lautete Art. 1 (Definitions) des Olympic Movement Anti-Doping Code (OMAC) 199935:"Blood doping36 means the administration of blood, red blood cells and related blood products to an athlete, which may be preceded by withdrawal of blood from the athlete who continues to train in such a blood-depleted state“. Hierzu stellte das Explanatory Memorandum to the OMAC (1999) klar, dass "a prohibited substance or method may be qualified as doping without necessarily meeting the criteria of being potentially harmful or capable of enhancing performance".

3. Erst in der ab 1.1.2003 geltenden Neufassung des OMAC wurde die Definition von Prohibited Methods mit einer zusätzlichen Überschrift versehen: “Enhancement of Oxygen Transfer: Blood doping is the administration of autologous, homologous or heterologous blood or red cell products of any origin other than for legitimate medical treatment".

4. Alsdann definierte auch die WADA Prohibited List 2005 Blutdoping unter M1 a mit der Überschrift: “Prohibited methods, Enhancement of oxygen transfer:"Blood doping, including the use of autologous, homologous or heterologous blood or red blood cell products of any origin, other than for medical treatment".

5. Ab 2009 lautete M1 der WADA Verbotsliste, weiterhin mit der Überschrift „Erhöhung des Sauerstofftransfers“: M1.1: "Blutdoping einschließlich der Anwendung von eigenem, homologem oder heterologem Blut oder Produkten aus roten Blutkörperchen jeglicher Herkunft. M.1.2: Die künstliche Erhöhung der Aufnahme, des Transports oder der Abgabe von Sauerstoff, unter anderem durch Perfluorchemikalien, Efaproxirat (RSR 13) und veränderte Hämoglobinprodukte (zum Beispiel Blutersatzstoffe auf Hämoglobinbasis, Mikrokapseln mit Hämoglobinprodukten).
Hinzu kam M2.2 (Chemische und Physikalische Manipulation): "Verboten sind intravenöse Infusionen, außer bei chirurgischen Verfahren, medizinischen Notfällen oder klinischen Untersuchungen".

6. In der WADA Verbotsliste 2011 und 2012 blieb M.1 – weiterhin mit der Überschrift „Erhöhung des Sauerstofftransfers“ - wortgleich. In M1.2 wurde lediglich dem letzten Halbsatz angefügt: "...außer ergänzender Sauerstoff". Neu hinzu kam M2.3: "Die sukzessive Entnahme, Manipulation und Reinfusion von Vollblut in das Kreislaufsystem ist verboten".

7. Erst in der Neufassung der WADA Verbotsliste 2013 und 2014 wurde die bisherige Überschrift von M1 „Erhöhung des Sauerstofftransfers“ durch die neue Überschrift „Manipulation von Blut und Blutbestandteilen“ ersetzt. Zusätzlich wurde in M1 als dritte Unterziffer aufgenommen: „Jegliche Form der intravaskulären Manipulation von Blut oder Blutbestandteilen mit physikalischen oder chemischen Mitteln“. M2.3 („Die sukzessive Entnahme, Manipulation und Wiederzufuhr von Vollblut, ganz gleich in welcher Menge, in das Kreislaufsystem“) wurde hingegen gestrichen, zumal diese Methode bereits von M1 mit erfasst ist.


VI. Die CAS-Rechtsprechung von 2003 bis 2010

1. Mit Arbitral Award v. 20.03.2003 CAS 2002/A/ 389, 390, 391, 392, 393 Walter Mayer, Marc Mayer, Achim Walcher, Peter Baumgartl und Volker Müller bestätigte der CAS – dem IOC folgend - wegen UV Blood Transfusion den Ausschluss von Walter Mayer (Team Manager der österreichischen Cross-Country Ski Teams in Salt Lake City 2002) von den Olympischen Spielen bis einschließlich 2010 und die Disqualifikation der Skiläufer Marc Mayer und Achim Walcher von den olympischen Wettbewerben 2002 und sprach gegenüber Dr. Peter Baumgartl (Teamarzt) und Volker Müller (Heilpraktiker) Verwarnungen aus.

a) Unmittelbar nach Ende der Abschlussfeier waren von der Polizei von Utah in den bereits geräumten Zimmern der Sportler verschiedene Arzneimittel und Utensilien gefunden, insbesondere Transfusionsequipment (Blutbeutel, Bluttransfusionsgeräte, Schmetterlingsnadeln etc.), sichergestellt worden. Walter Mayer hatte die von ihm praktizierte Methode der Entnahme, Anreicherung mit UV-Bestrahlung und Reinfusion des Eigenbluts wie folgt beschrieben: „Dem auf einer Magnetfeldmatte liegenden Athleten werden 45 bis 50 ml Blut der Vene entnommen und in einen 500 ml- Blutbeutel gefüllt. Der Blutbeutel wird genau 3 Minuten lang einer UV-Bestrahlung ausgesetzt. Das Blut fließt durch einen Filter, wobei ggf. Vitamine oder andere Mittel hinzugefügt werden. Danach wird das Blut in die Vene des Athleten re-injiziert. Die hierbei verwendete Schmetterlingsnadel kann auch zur Zuführung von Glukose in den Blutkreislauf verwendet werden“.

b) Die vom IOC eingerichtete Untersuchungskommission kam zu dem Ergebnis, dass die Betroffenen die nach der damaligen Definition des OMAC verbotene Methode des Blutdopings mit Eigenblut angewandt hatten, ohne dass es darauf ankam, ob diese Methode die Gesundheit der Athleten schädigen oder ihre Leistung steigern konnte37.

c) Der CAS bestätigte die IOC-Sanktionen, wobei er die Frage offen ließ, ob noch andere Formen der Blutmanipulation mit dem Ziel der Sauerstoffanreicherung oder Maskierung verbotener Substanzen vorgenommen wurden38. Die gemäß Art. 2 II OMAC verbotenen Methoden des Blutdopings und der pharmakologischen, chemischen und physikalischen Manipulation standen damals noch nicht unter der Überschrift ‚Erhöhung des Sauerstofftransfers‘.39 Allerdings nahm der CAS die Neufassung des OMAC, Appendix A vom 01.01.2003 zur Kenntnis40. Hätte der CAS damals die ab 2003 geltende Überschrift ‚Erhöhung des Sauerstofftransfers‘ als konstitutives Tatbestandsmerkmal für Blutdoping angesehen, wäre es sachgerecht gewesen, zugunsten der Betroffenen die lex mitior, die der CAS bei der Prüfung, ob das Blutdoping im Streitfall durch fachgerechte medizinische Behandlung gerechtfertigt sein könnte, ohnehin anwandte41, auch bei der Bestimmung des objektiven Tatbestands des Blutdopings gelten zu lassen.

d) Eine fachgerechte medizinische Behandlung zur etwaigen Rechtfertigung von Blutdoping machte der CAS von der Erfüllung eines Sechs-Punkte-Katalogs abhängig42, der später die Grundlage für den WADA International Standard for Therapeutic Use Exemptions (TUE) wurde:
(1) Die Behandlung muss notwendig sein, um eine Krankheit oder Verletzung zu heilen.
(2) Es darf unter den gegebenen Umständen keine sinnvolle Alternative verfügbar sein, die nicht unter die Definition des Dopings fällt.
(3) Die medizinische Behandlung darf nicht zur Leistungssteigerung geeignet sein.
(4) Der medizinischen Behandlung muss eine medizinische Diagnose vorausgegangen sein.
(5) Die medizinische Behandlung darf nur von medizinisch qualifiziertem Personal sorgfältig in angemessener medizinischer Umgebung durchgeführt werden.
(6) Die medizinische Behandlung muss ausreichend dokumentiert werden und die Dokumentation für Überprüfungen zur Verfügung stehen. Diesen strengen Anforderungen hatte die Behandlung durch Walter Mayer, der kein Arzt ist, in keiner Weise genügt.

2. Auch die im Anschluss an die Suspendierungen durch das IOC ausgesprochenen Athletensperren der FIS wurden vom CAS im Wesentlichen bestätigt43.

3. Trotz des fortdauernden Ausschlusses von den Olympischen Spielen kam Walter Mayer erneut nach Turin 2006. Wiederum wurden im österreichischen Team Utensilien gefunden, die für Blutdoping geeignet waren. Daraufhin schloss das IOC die Sportler Johannes Eder, Martin Tauber und Jürgen Pinter lebenslang wegen Verstoßes gegen Art. 2.6 IOC ADR aus. Der CAS bestätigte diese Entscheidungen44. Der Skiläufer Roland Diethart wurde bis einschließlich 2010 ausgeschlossen45. Nachfolgend wurden entsprechende Sperren vom CAS bestätigt46.

4. In keiner dieser CAS-Entscheidungen spielte die Frage, ob Blutdoping die Möglichkeit der Erhöhung des Sauerstofftransfers voraussetze47, eine Rolle.


VII. Die neue sportgerichtliche Rechtsprechung

1. In dem ersten Streitfall der ‚Causa Erfurt‘ gegen eine Eisschnellläuferin (DESG), der Zeugin Nr. 148, einigte sich die NADA vor dem Deutschen Sportschiedsgericht am 04.06.2012 mit der Athletin darauf, von einer Sanktionierung gem. Art. 10 NADC i.V.m. Art. 1 DESG ADO abzusehen. Der Einzelschiedsrichter hatte die Parteien zuvor darauf hingewiesen, dass die UV-Bestrahlung bei der Athletin am 01.02.201149 zwar den Gebrauch einer verbotenen Methode gemäß M2.3 der ab 01.01.2011 gültigen WADA-Verbotsliste darstelle, im konkreten Fall jedoch kein Verschulden vorgelegen habe; die Athletin sei akut und schwerwiegend krank gewesen und habe der Aussage des Arztes vertrauen können, wonach die Behandlungsmethode erlaubt sei und dafür nichts angemeldet werden müsse.

2. Mit einem Radsportler, dem Zeugen Nr. 350, verständigte sich die NADA vor dem Deutschen Sportschiedsgericht durch ‚Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut‘ vom 31.08.2012 ohne Sanktionierung auf die Feststellung, dass es bei der bei den am 26.01, 31.01. und 08.04.2011 durchgeführten UV-Bestrahlungen51 von je 50 ml Eigenblut um eine gemäß M2.3 der Verbotsliste 2011 verbotene Methode und damit um Verstöße gegen Art. 2.2 BDR-ADC (Stand 8/2010) gehandelt habe, den Sportler jedoch „kein Verschulden bei dem Verstoß gegen die gerade erst eingeführte Neuregelung“ treffe; er habe auf die Aussage des „für die Kaderathleten am Olympiastützpunkt Erfurt empfohlenen Vertrauensarztes“, wonach die empfohlene Methode mit den Anti-Doping-Regeln vereinbar sei, vertrauen dürfen. Ob dem Arzt zu diesem Zeitpunkt die ab 01.01.2011 geltende Verbotsliste bekannt war, sei „trotz der in diesem Zusammenhang eingeleiteten und inzwischen eingestellten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen nicht bekannt“. Die Notwendigkeit, eine TUE zu beantragen, wurde im Schiedsspruch nicht erörtert.

3. In einem weiteren Streitfall wegen UV-Behandlungen aus der Zeit vor 2011 soll es – nachdem die StA Erfurt das Ermittlungsverfahren gegen Herrn Franke schon eingestellt hatte - nicht einmal zur Klage vor dem Deutschen Sportschiedsgericht gekommen sein. Laut Focus52 bestätigte die NADA dazu:
„Es ist richtig, dass wir im Zuge des Ergebnismanagements festgestellt haben, dass ein Verstoß in diesem Fall nicht nachweisbar sein wird“.53

4. Das einzige auf Antrag der NADA streitig bis zum CAS durchgeführte Schiedsgerichtsverfahren richtete sich gegen einen zum Zeitpunkt der UV-Behandlung noch minderjährigen Radsportler, dessen Sanktionierung in beiden Instanzen abgelehnt wurde.

a) Die NADA hatte vor dem Deutschen Sportschiedsgericht beantragt, den Sportler wegen Verstoßes gegen Art. 2.2 Abs. 4, 8.1, 8.4 des BRD Antidoping-Reglements (ADR-BRD 04/2004), mit denen über die UCI-Anti-Doping Rules auf die WADA-Verbotsliste verwiesen wird, zu sanktionieren. Das Schiedsgericht sah hingegen „die Regeln hinsichtlich Blutdopings zum Tatzeitpunkt … und zum Teil bis zum heutigen Zeitpunkt noch (als) unklar“ an54. Zudem verneinte es ein Verschulden des Athleten und wies die Schiedsklage mit Schiedsspruch vom 02.11.201255 ab. Der CAS bestätigte im Ergebnis die erstinstanzliche Entscheidung mit Schiedsspruch vom 19.07.2013.56 Er kam zu dem Schluss, dass die Überschrift zu M.1.1 ‚Erhöhung des Sauerstofftransfers‘ zum Verbotstatbestand gehöre und dass – nach Anhörung der Sachverständigen – die Behandlung mit UV-C-Licht nicht zu einer Erhöhung des Sauerstofftransfers geeignet sei.57 Darüber hinaus bescheinigte auch der CAS dem Athleten, weder vorsätzlich, noch fahrlässig gehandelt zu haben.58

b) Im CAS-Berufungsverfahren hatte die NADA mit Blick auf mögliche weitere Verfahren gegen andere Sportler zusätzlich hilfsweise die Feststellung beantragt, dass die bei dem Athleten angewandte Methode gemäß M1.1 und M2.2 der Verbotsliste 2008 verboten gewesen sei. Diesen Antrag hielt der CAS zwar für zulässig59, wies ihn in der Sache jedoch ebenfalls zurück. M.1.1 komme nicht in Betracht, weil es an einer Erhöhung des Sauerstofftransfers gefehlt habe. M.2.2 scheitere daran, dass die Methode nicht durch Infusion, sondern durch Injektion vorgenommen worden sei.60

c) Erstaunlich ist dieser CAS-Schiedsspruch auch deshalb, weil er mit keinem Wort auf die frühere CAS-Rechtsprechung gegen die österreichischen Skilangläufer nach Salt Lake City 2002 und Turin 200661 eingeht. Dies wäre insbesondere hinsichtlich des vermeintlichen Tatbestandsmerkmals „Erhöhung des Sauerstofftransfers“ angezeigt gewesen, zumal zwei der Panel-Mitglieder bereits an den früheren CAS-Entscheidungen62 mitgewirkt hatten.


VIII. Erhöhung des Sauerstofftransfers kein Tatbestandsmerkmal

Entgegen der im CAS-Schiedsspruch vom 19.07.201363 vertretenen Rechtsauffassung können gem. Art. 24.4 WADC auch Überschriften der Verbotsliste m. E. nicht konstitutiv verstanden werden.64

1. Art. 1 und 2 WADC (Art. 2 NADC) nimmt zur Definition von Verstößen gegen Anti-Doping-Bestimmungen auf die Verbotsliste Bezug. Die Verbotsliste ist in ihrer jeweils aktuellen Fassung gem. Art. 4.1 Abs. 3 NADC Bestandteil des NADC. Noch deutlicher ist dies z.B. in den Competition Rules der IAAF, die gem. Rule 34.1 die Verbotsliste der WADA ausdrücklich als Bestandteil der Rules einbeziehen.65 Infolgedessen bezieht sich die auch in Rule 45.266 enthaltene Interpretations-Regel hinsichtlich der Überschriften auf die gesamten Anti-Doping Rules, also einschließlich der Verbotsliste. Demgegenüber stellte der CAS nicht - obwohl es sich um einen deutschen Fall handelte – auf den NADC, sondern allein auf den WADC ab67 und legte die Verbotsliste 2008 als International Standard, der nicht zum Code gehöre (Art. 4.1 Satz 2 WADC68), contra proferentem dahin aus, dass dessen Überschrift „Erhöhung des Sauerstofftransfers“ „als Bestandteil der Norm zu lesen und daher zur Ermittlung des Inhalts des Verbotstatbestandes heranzuziehen“ sei69. Art. 24.4 WADC diene nur Praktikabilitätsgründen („for convenience only“). Auch eine analoge Anwendung von Art. 24.4 WADC auf International Standards sei nicht zulässig, obwohl der Code an verschiedenen Stellen auf die Verbotsliste und deren Überschriften verweise, z.B. in Art. 10.2 WADC. Denn ohne Einbeziehung des Erfordernisses der „Erhöhung des Sauerstofftransfers“ sei der Verbotstatbestand M1 „unerträglich weit. Letztlich wäre dann nämlich – grundsätzlich – auch das Verspeisen einer Blutwurst eine ‚Verbotene Methode‘; denn hierbei handelt es sich um heterologes Blut, das ein Athlet zu sich nehmen und damit letztlich anwenden würde“70.

2. Hingegen ist der in allen früheren und heutigen Regelungen ohne jede Einschränkung verwendete Begriff Blood doping eindeutig. Bereits nach Art. 1 des Olympic Movement Anti-Doping Code (OMAC) 1999 war „die Verabreichung von Blut, roten Blutkörperchen oder verwandten Blutprodukten“ verboten. Dazu enthielt der OMAC keine Überschrift.

3. Die in M2.2 (chemische und physikalische Manipulation) geregelte Mengenbeschränkung auf 50 ml bei intravenösen Infusionen und/oder Injektionen bezieht sich nicht auf Blutdoping. Die neue Zusatzregelung in M.2.3 („Die sukzessive Entnahme, Manipulation und Wiederzufuhr von Vollblut, ganz gleich in welcher Menge, in das Kreislaufsystem“) sollte erklärtermaßen (WADA) lediglich eine Bekräftigung der bisherigen Rechtslage darstellen, aber an dem schon immer in M.1.1 bestehenden Grundtatbestand des ohne jede Einschränkung verbotenen Blutdopings nichts ändern. Wäre dies im Sinne der Auffassung des CAS anders zu verstehen, bestünde zwischen den Verbotstatbeständen M.1.1 und M.2.3 ein nicht zu überbrückender Widerspruch. Denn M.2.3 stellt weder auf eine Erhöhung des Sauerstofftransfers ab, noch darauf, in welchen Mengen Blut dem Kreislaufsystem entnommen und wieder zugeführt wird.


IX. Verwertung der Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft Erfurt in Anti-Doping-Verfahren gegen die Sportler

Entgegen den offenbaren Bedenken der NADA, die Ermittlungsergebnisse der StA Erfurt für eine Sanktionierung der Athleten zu verwerten, konnte es solche rechtlichen Zweifel wohl nicht geben.71

1. Soweit die Sportverbände für eine mögliche Sanktionierung der Sportler das Ergebnismanagement und die Klagebefugnis zum DIS-Sportschiedsgericht der NADA übertragen haben72, hatte die NADA über eine Weiterverfolgung zu befinden. Die NADA zögerte jedoch, weitere Streitfälle vor das Sportschiedsgericht bringen, weil „Erkenntnisse aus den staatsanwaltschaftlichen Akten in einem Schiedsverfahren gegen eine andere Person aufgrund der nationalen Gesetzeslage nicht ohne weiteres nutzbar“ seien und gegen eine Verwertung die verfassungsrechtlich geschützten Grundrechte stünden73.

2. Im Ermittlungsverfahren waren sieben der insgesamt 31 behandelten Sportler von der Kriminalpolizei vernommen worden, und zwar als Zeugen mit Belehrung gem. den §§ 52 Abs. 1 und 55 Abs. 1 StPO über das Recht, die Auskunft auf solche Fragen zu verweigern, deren Beantwortung für sie die Gefahr nach sich ziehen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden.

3. Gem. § 1050 ZPO kann das Schiedsgericht bei seiner Beweisaufnahme Unterstützung durch das staatliche Gericht beantragen, z.B. zur Vorlegung von Urkunden in den Händen einer öffentlichen Behörde nach § 432 ZPO. Dazu zählen auch staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakten.

4. Inwieweit unzulässig erlangte Beweismittel einem zivilprozessualen Verwertungsverbot unterliegen, ist in der ZPO nicht ausdrücklich geregelt74. Nach der BGH-Rechtsprechung75 ist die Niederschrift über eine Aussage als Beschuldigter oder als Zeuge im Ermittlungsverfahren in einem späteren Zivilprozess im Wege des Urkundenbeweises jedenfalls dann verwertbar, wenn der Vernommene ordnungsgemäß über sein Aussageverweigerungsrecht belehrt worden war76. Selbst eine unterlassene Belehrung wird geheilt, wenn der Vernommene im späteren Zivilprozess nach ordnungsgemäßer Belehrung bereit ist, als Zeuge auszusagen77.

5. In Erfurt wurden alle als Zeugen vernommenen Sportler ordnungsgemäß belehrt. Das Sportschiedsgericht wäre befugt gewesen, die Sportler auf ihre frühere Aussage hinzuweisen und dazu neu zu befragen. Ohnehin nicht von der aufgezeigten BGH-Rechtsprechung erfasst sind die weiteren Beweiserkenntnisse der Erfurter Ermittlungsakten, die - §§ 1050, 432 ZPO – vom Schiedsgericht hätten angefordert werden können.

6. Das BKA hatte 2008 keine Bedenken, der luxemburgischen Anti-Doping-Agentur ALAG im Dopingfall Fränk Schleck Ermittlungsakten über Jan Ulrich/Fuentes zuzuleiten.78 Auch der CAS hatte seinen Schiedssprüchen gegen die österreichischen Skilangläufer79 die Ermittlungen der italienischen Polizei zur Grundlage gemacht.


X. Fazit

1. Das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren gegen den Erfurter OSP-Arzt hätte nicht eingestellt werden dürfen, sondern zur Anklage wegen verbotenen Blutdopings nach den §§ 95 Abs. 1 Nr. 2 a, 6 a Abs. 1 und 2 AMG führen müssen, und zwar sogar mit der Strafverschärfung wegen Behandlung auch Minderjähriger sowie gewerbsmäßigen Handelns. Strafbar waren die UV-Behandlungen ab 01.11.2007. Hinzu kam der Vorwurf des fortgesetzten Abrechnungsbetrugs gegenüber den Krankenkassen.

2. Die Einlassung des Arztes, er habe zu Heilungszwecken und nicht „zu Dopingzwecken“ gehandelt, hätte bereits deshalb zurückgewiesen werden müssen, weil unstreitig keine medizinischen Ausnahmegenehmigungen (TUE) eingeholt worden waren.

3. Sportrechtlich ist Blutdoping seit 1990 eine verbotene Methode gemäß M.1.1 der Verbotsliste. Die zwischenzeitlich eingefügte Überschrift „Erhöhung des Sauerstofftransfers“ war nicht konstitutiv. Der in einem untypischen Einzelfall ergangene CAS-Schiedsspruch CAS 2012/A/2997 vom 19.07.2013 überzeugt auch mit seinem Feststellungsurteil nicht.

4. Soweit die nationalen Sportfachverbände ihre Sanktionsbefugnis auf die NADA übertragen haben, hätte für die NADA Anlass bestanden, gegen alle betroffenen Athleten mit entsprechender Schiedsgerichtsvereinbarung80 sportgerichtliche Sanktionsverfahren einzuleiten. Bei Untätigkeit hätte neben den Internationalen Verbänden insbesondere die WADA ein Berufungsrecht zum CAS gehabt.

5. In den Sanktionsverfahren hätten die Erkenntnisse der strafrechtlichen Ermittlungen auch gegenüber den Athleten genutzt werden dürfen, die dort als Zeugen ausgesagt hatten.

6. Der Feststellungsschiedsspruch des CAS vom 19.07.2013 war für andere CAS-Berufungsverfahren nicht bindend.

7. Inwieweit subjektive Gründe zur Entlastung von Athleten ausreichten, wäre in jedem Einzelfall gesondert zu beurteilen gewesen. Unkenntnis des WADA-Regelwerks einschließlich der Verbotsliste reichte dabei ebenso wenig aus wie die zeitlich erst nach den streitigen Behandlungen aufgekommene Diskussion und Verunsicherung über die Auslegung der Verbotsliste.




1 Arzneimittelgesetz i.d.F. d. Bekanntmachung v. 12.12.2005, BGBl. I S. 3394
2 vgl. Christian Reuther, Zur Strafbarkeit des Blutdopings nach § 95 i.V. m. § 6a AMG, SpuRt 2008, 145; Begründung BT-Drucks. 16/5526 S. 8.
3 Im Einzelfall besteht hierüber jedoch offensichtlich weiterhin Unklarheit, vgl. unten Ziff. IV.3.
4 davon ein ausländischer Athlet außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des DLV.
5 Bei zwei Sportlern blieb deren Sportart unbekannt.
6 Bundesanzeiger v. 22.03.2001 S. 4770
7 laut Ermittlungsakte allerdings auch noch einmal am 07.02.2011.
8 Bei drei weiteren Sportlern waren es immerhin jeweils 8 Behandlungen, zum Teil in Abständen von wenigen Tagen.
9 Dies traf für 4 Sportler zu.
10 www.tlz.de vom 03.02.2012
11 www.tlz.de v. 03.02.2012
12 Leiter der Sektion Sport- und Rehabilitationsmedizin am Universitätsklinikum Ulm.
13 wie zuvor schon mit E-Mail vom 07.01.2011
14 gem. Art. 13.1, 13.2.2, 13.2.3 WADC (NADC) durch Berufung zum CAS.
15 NADA-Pressemitteilung v. 22.03.2012, www.nada-bonn.de
16 www.wada-ama.org/en/News-Center/articles/WADA-staement-on-Blood-UV
17 NADA-Pressemitteilung vom 27.04.2012 www.nana-bonn.de.
18 www.faz.net vom 28.06.2012
19 Ebenso der ehemaligen CAS-Schiedsrichter Stephan Netzle (laut www.sport1.de v. 12.05.2012), der als Panel-Vorsitzender an der CAS-Entscheidung gegen Walter Mayer und das österreichische Langlaufski-Team beteiligt war (vgl. unten Ziff. VI.1), ferner der pharmakologische Sachverständige Prof. Fritz Sörgel (Gastbeitrag über die BT-Anhörung in der Frankfurter Rundschau v. 05.06.2012, http://epaper.zgk.de/epaper2/fr/forms/page.htm) und der Autor als Sachverständige vor dem BT-Sportausschuss am 21.03.2012.
20 vgl. Süddeutsche Zeitung v. 25.04.2007, www.sueddeutsche.de/sport/46/383846/text/print/html.
21 nachfolgend Ziff. VI.
22 vgl. Pressemitteilung der NADA 15/12 vom 05.07.2012, www.nada-bonn.de
23 Laut Ermittlungsakte wurden nur 5 der 31 Sportler noch vor dem 01.11.2007 mit UV behandelt.
24 vgl. auch www.faz.net vom 17.07.2012
25 als allgemeine jedermann zustehende Dienstaufsichtsbeschwerde, nicht als Beschwerde eines Verletzten i.S.v. § 172 Abs. 2 StPO (entspr. BVerfG v. 04.02.2010, 2 BvR 2307/06).
26 Von den insgesamt 92 UV-Behandlungen bei den 31 Sportlern lagen 15 Behandlungen vor dem 01.11.2007.
27 Ob auch ein Verstoß gegen M2.3 der Verbotsliste 2011 vorlag, ließ die Generalstaatsanwaltschaft dahinstehen.
28 Wegen der Beweisschwierigkeiten wurde auf Volkmer in Körner/Patzak/Volkmer, Betäubungsmittel, 7. Aufl. 2012, § 95 AMG Rn. 102/103 verwiesen.
29 BGH StV 01, 579
30 siehe oben Ziff. II.5 g
31 siehe nachfolgend Ziff. VII.4 a
32 Allerdings erfolgten zumindest drei Behandlungen noch nach dem 01.01.2011.
33 Ein klassischer Zirkelschluss, wenn zunächst unterstellt wurde, dass die Behandlung objektiv verboten war.
34 www.conventions.coe.int/Treaty/ger/Treaties/Html/135.htm, von Deutschland durch Gesetz v. 11.03.1994 angenommen (BGBl. II, 334).
35 in Kraft getreten am 01.01.2000
36 gem. II.1 des Appendix A Prohibited classes of substances and prohibited methods : « The following procedures are prohibited: 1. Blood doping”.
37 Award Rn. 71
38 Award Rn. 51
39 wenngleich der CAS bei seiner Entscheidung vom 20.03.2003 bereits die Neufassung ab 01.01.2003 des Appendix A des OMAC einbezog (Rn. 72), jedoch ohne auf die nun darin formulierte Überschrift ‚Enhancement of Oxygen Transfer‘ einzugehen.
40 Award Rn. 72
41 Award Rn. 73
42 Rn. 74
43 z.B. Arbitral Award TAS 2003/A/475 Marc Mayer v/ FIS v. 23.09.2003
44 Arbitral Award CAS 2007/A/1286, 1288, 1289 Eder, Tauber & Pinter v/ IOC v. 04.01.2008
45 Arbitral Award CAS 2007/A/1290 Diethart v/ IOC v. 04.01.2008
46 Arbitral Award CAS 2007/A/1434 IOC v/ FIS & Jürgen Pinter und CAS 2007/A/1435 WADA v/ FIS & Pinter v. 20.11.2008, Arbitral Award CAS 2007/A/1437 Roland Diethart v/ FIS v. 31.07.2008, Arbitral Award CAS 2008/A/1513 Emil Hoch v/ FIS & IOC v. 26.01.2009, Arbitral Award CAS 2007/A/1417 Wolfgang Perner v/ ÖSV v. 25.01.2010 (abrufbar in der CAS-Rechtsprechungs-Datenbank unter www.tas-cas.org).
47 siehe dazu aber nachfolgend unter VIII.
48 oben II.5 a
49 nach der Ermittlungsakte am 02.02.2011 und danach nochmals am 07.02.2011
50 oben II.5 c
51 Drei weitere Behandlungen laut Ermittlungsakte vom 18.05., 20.05. und 11.11.2010 blieben unerwähnt.
52 www.focus.de vom 20.07.2012
53 Zur Verwertbarkeit der strafrechtlichen Ermittlungsergebnisse in Erfurt vgl. jedoch unten Ziff. IX.
54 aaO Rn. 147
55 DIS-SV-SP-11/12, www.dis-sportgerichtsbarkeit.de/D/Rechtsprechung.htm, SpuRt 2014, 63
56 CAS 2012/A/2997, www.tas-cas.org ‚New Jurisprudence‘, SpuRt 2014, 66, mit Anm. Stephan Netzle
57 aaO Rn. 42
58 aaO Rn. 48
59 Die gesonderte Feststellungsklage wurde nicht von der Schiedsabrede erfasst (Art. 38.2 DIS-SportSchO, R47 CAs-Code). Nach § 256 ZPO muss das Feststellungsinteresse gerade gegenüber dem Beklagten bestehen (BGH NJW 1984, 2950; BAG BB 2002, 155; Zöller-Greger § 256 Rn. 7). Dies gilt auch, wenn ein Rechtsverhältnis zu einem Dritten zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden soll (BGH v. 13.07.1971, VI ZR 275/69, Rn. 17, JURIS). Warum dies im Schiedsgerichtsverfahren großzügiger zu handhaben sein soll, ist nicht nachvollziehbar.
60 aaO Rn. 54. Die Frage, was unter “intravenösen Infusionen” i.S. von M2.2 der Verbotsliste 2009 zu verstehen ist, wurde vom Panel indes nicht näher erörtert. Der beschuldigte Arzt hatte ‚INFUJEKT 60 ml‘-Küvetten, also Pumpenspritzen, verwendet. Zur medizinischen Unterscheidung zwischen Injektion und Infusion vgl. GOÄ Nr. 253: „Unter den Begriffen der Infusion und der Transfusion wird, im Gegensatz zur Injektion, die Einbringung von Flüssigkeiten in … das Gefäßsystem auf Grund der eigenen Schwerkraft verstanden. Ein fließender Übergang ergibt sich jedoch bei der Anwendung von Injektions- und Infusionspumpen. In diesen Fällen ist das Unterscheidungskriterium im verabreichten Volumen zu sehen. Werden mehr als 20 ml eingebracht, so ist eine Infusion zu berechnen“.
61 vgl. oben Ziff. VI.
62 CAS 2002/A/389-393 Walter Mayer u.a. v/ IOC CAS 2002/A/389-393 v. 20.03.2003, CAS 2007/A/1286-1289 Johannes Eder, Martin Tauber & Jürgen Pinter v/ IOC v. 04.01.2008 bzw. CAS 2008/A/1513 Emil Hoch v/ FIS & IOC v. 26.01.2009.
63 oben Ziff. VII. 4 b
64 Auch nach der deutschen Rechtsprechung kann eine Gesetzes/Paragraphen-Überschrift gegenüber dem Gesetzeswortlaut allenfalls zusätzliche Auslegungshilfe sein.
65 “These Anti-Doping Rules incorporate the Prohibited List which shall be published by WADA from time to time”.
66 “The various headings and sub-headings used in these Anti-Doping Rules are for convenience only and shall not be deemed to be part of the substance of these Anti-Doping Rules or to affect in any way the language of the provisions to which they refer”.
67 Allerdings kam es im konkreten Streitfall eines Radsportlers auf internationalen UCI-Regeln an, die ihrerseits auf den WADC verweisen. Der NADC wäre aber zumindest in den Streitfällen anderer, nationalen Anti-Doping-Bestimmungen unterliegenden Athleten maßgeblich gewesen.
68 vgl. WADC-Einleitung (Purpose, Scope and Organization of the World Anti-Doping Program and the Code), allerdings mit dem Kommentar: “International Standards, while expressly incorporated into the Code by reference, will, in consultation with the Signatories and Governments, be developed by experts and set forth in separate technical documents”.
69 aaO Rn. 32
70 aaO Rn. 32
71 vgl. dazu auch Maihold, Strategien und Instrumente zivil- und verbandsrechtlicher Dopingverfahren in Deutschland, SpuRt 2013, S. 95, 97.
72 z.B. der DLV
73 so zitiert von der Frankfurter Rundschau am 17.07.2012 (www.fr-online.de/sport/doping-persilscheine-aus-bonn, 1472784, 16637360, view…)
74 BGH v. 10.12.2002, VI ZR 378/01, Rn. 17
75 BGH aaO.
76 BGH v. 12.02.1985, VI ZR 202/83
77 BGH aaO.
78 so die Saarbrücker Zeitung v. 19.07.2012 unter Berufung auf dapd/dpa
79 vgl. oben Ziff. VI.3
80 sonst für die Sportfachverbände kraft eigener Sanktionsbefugnis


15.05.2012: FIFA-Weltvollstreckungsmacht beschnitten


(zum Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts Matuzalem v/ FIFA vom 27.03.2012, 4A_558/2011)

Im Beitrag „Sportrecht-Weltvollstreckungsmacht Schweiz?“1 hatte ich die Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts (BG) vom 05.01.20072 kritisiert, die der FIFA das Recht zugestand, das sonst dem Staat vorbehaltene Zwangsvollstreckungsmonopol gegenüber seinen Fußball-Untertanen auszuüben. Das BG stellte damals fest: „Dass die innerhalb einer Vereinsstruktur vorgesehene Sanktionierungsmöglichkeit vollstreckungsähnliche Wirkung zeitigen kann, weil das betroffene Mitglied angehalten wird, seinen Verpflichtungen nachzukommen, ist bei genügender statutarischer Grundlage nicht zu beanstanden und bringt die vereinsrechtlichen Sanktionen nicht in Konflikt mit dem Zwangsmonopol des Staates“. Das BG verneinte damit die in Deutschland zweifelsfrei zu bejahende3 Frage, ob private Zwangsvollstreckung (direkt oder indirekt) einen Verstoß gegen den Ordre Public4 darstellt. Die Möglichkeit, den schiedsgerichtlichen Titel nach den Vorschriften des New Yorker Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche zu vollstrecken, konnte das BG im damaligen Streitfall unerwähnt lassen; denn dort besaß der brasilianische Fußballclub S.C. keinen Schiedsspruch als Schuldtitel, sondern lediglich eine – vom spanischen Club R.V. nicht beim CAS angefochtene - Entscheidung der FIFA-Spielerstatut-Kommission.

Das jetzt ergangene Urteil des BG vom 27.03.2012 stellt eine überraschende Kehrtwende zu diesem Thema dar. Das BG hob die gegen den brasilianischen Fußballspieler Francelino da Silva Matuzalem, der zuvor wegen Vertragsbruchs auf Zahlung EUR 11.858.934 an den geschädigten FC Shakhtar Donetsk verurteil worden war5, ergangene Sanktionsentscheidung der FIFA6 auf. Die Kernsätze dieses Urteil lauten nunmehr im Ergebnis genau umgekehrt:

„Die umstrittene Vereinsstrafe, die das TAS auf eine rechtsgeschäftliche Bindung des Beschwerdeführers an die in Art. 64 FIFA-Disziplinarreglement niedergelegten Sanktionen stützt, dient der privaten Vollstreckung des Urteils auf Schadenersatz, nachdem die Forderung nicht bezahlt worden ist. Der Beschwerdeführer soll auf einfache Aufforderung des Gläubigers mit einer berufssperre für alle mit Fußball zusammenhängenden Tätigkeiten belegt werden, bis die Forderung von mehr als EUR 11 Mio. bezahlt ist“. Darin sieht das BG nunmehr einen schwerwiegenden Eingriff in die wirtschaftliche Freiheit des „der Willkür seines ehemaligen Arbeitgebers“ ausgesetzten Fußballspielers in einem Maße, „dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind“. Die Interessen der FIFA bzw. seiner Mitglieder müssten zurückstehen. Die Vereinsstrafe sei zur Durchsetzung der verfügten Schadenersatzforderung nicht erforderlich: Dem Gläubiger-Club stehe die Vollstreckung des TAS-Urteils auf dem Wege des New Yorker Übereinkommens offen.

Gestützt wird die nunmehrige BG-Entscheidung zwar nicht auf das staatliche Zwangsvollstreckungsmonopol, so dass die Frage, ob dieses Monopol auch in der Schweiz unter den Schutz des Ordre Public fällt, weiterhin offen bleibt. Das Ergebnis läuft jedoch auf Dasselbe hinaus: Gegen den Ordre Public verstößt hier jedenfalls die Verletzung des von der schweizerischen Verfassung auch gegenüber Eingriffen Privater geschützten7 Persönlichkeitsrechts, insbesondere des Rechts auf freie Berufsausübung. Dabei lässt der nunmehrige Hinweis des BG auf die dem Vollstreckungsgläubiger eröffnete Möglichkeit der staatlichen Zwangsvollstreckung über das New Yorker Übereinkommen erkennen, dass die private Vollstreckungsmacht der FIFA nun doch nicht schrankenlos sein kann. Ob dies nur in Extremfällen wie dem vorliegenden gelten soll, bei dem der mitverurteilte Club Saragossa insolvent wurde und der Spieler Matuzalem ohne Ausübung seines Berufs niemals in der Lage wäre, seine Schulden abzutragen, oder auch in anderen Fällen der geldeintreibenden Disziplinierung durch harte FIFA-Sanktionen, bleibt abzuwarten. Jedenfalls hat die Weltvollstreckungsmacht FIFA mit Sitz in der Schweiz einen gehörigen Dämpfer bekommen.



1 Anmerkungen zum Urteil des Schw. Bundesgerichts v. 05.01.2007, SpuRt 2007, 104
2 SpuRt 2007, 63
3 z.B. RGZ 128, 85; Gaul JuS 1971, 347; Wieczorek, 2. Aufl. 1997, § 704m ZPO Anm. A Ia; Stein/Jonas/Münzberg, 22. Aufl. 2002, vor § 704 Rn. 16.
4 im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
5 CAS-Urteil v. 19.05.2009
6 v. 31.08.2010, bestätigt durch CAS-Urteil v. 29.06.2011
7 Art. 10 Abs. 2 Bundesverfassung


08.05.2012: Incoherence in Antidoping/ Incohérences dans la lutte antidopage/ Inkohärenzen im Antidopingkampf


I. British Olympic Association (BOA) v/ WADA, CAS 2011/A/2658 of 30.04.2012

1. Just in time before the Olympic Games London (27.07.-12.08.2012) the CAS has rendered its decision about lifelong exclusion of athletes after a doping suspension. Paragraph 1 of the Bye-Law of the BOA reads as follows: “Any person who has been found guilty of a doping offence (…) shall not (…) be eligible for consideration as a member of a Team GB (…) for any Olympic Games”. The CAS Panel held that this Bye-Law is a doping sanction and is therefore not in compliance with the sanctions imposed in Article 10 WADC (two years’ ban, instead of lifelong exclusion from the Olympic Games). The BOA as a Signatory of the WADC is stopped to add additional provisions which change its effect. The finding that an athlete is found guilty of a doping offence, by operation of the Bye-Law, automatically makes him ineligible to be selected to Team GB.

2. The CAS rejected BOA’s argumentation that the Bye-Law does not involve the imposition of an extra-sanction, but is part of an overall team selection policy to select only athletes of good character, based on his prior behaviour.

3. Article 23.2.2 WADC obliges the Signatories to implement the mandatory provisions of the Code (i.e. definition of doping, violations, proof, prohibited list, disqualification, sanctions, appeals, mutual recognition, prescription, interpretation and definitions) without substantive change, and not to add rules which change the effect of those rules.

4. However, the question is whether that binding nature of the WADC forbids substantial deviation in both directions1. Of course, “the worldwide harmony is crucial to the success of the fight against doping”2, and it must be ensured that the athletes will be sanctioned equally in that sense that they will not be exposed to a lesser sanction than provided in the WADC. No Signatory may be too “soft” or easy on doping in sport3. But why should a Signatory must be hindered to be more “hard” by implementing stronger rules in his selection policy, even if the direct or indirect effect of such deviation would lead to a longer exclusion from special competitions? Article 23.2.2 WADC must not necessarily be interpreted as a statutory prohibition of such a “reformatio in peius”. The success of the harmonised fight against doping is not in danger if certain Signatories create a stronger policy of selecting their national athletes in their exemplary function to represent their country in international competitions, in particular at the Olympic Games.



II. International Cycling Union (UCI) v/ Jan Ulrich & Swiss Olympic, CAS 2010/A/2083 v. 09.02.2012

1. Der deutsche Radrennfahrer Jan Ulrich, bis Oktober 2006 Mitglied des schweizerischen Radfahrer-Bundes Swiss Cycling und damit UCI-Lizenzinhaber, wurde auf die Berufung der UCI gegen eine Entscheidung der Swiss Olympic-Disziplinarkammer vom CAS wegen Blutdopings bei dem spanischen Arzt Dr. Fuentes („Operación Puerto“) ab 22.08.2011 für zwei Jahre gesperrt. Der CAS hob damit den erstinstanzlichen „Freispruch“ durch die Swiss Olympic-Disziplinarkommission vom 30.01.2010 auf, obwohl Jan Ulrich schon lange vor diesem Zeitpunkt seine Lizenz zurückgegeben und am 26.02.2007 öffentlich seinen Rücktritt vom professionellen Radsport erklärt hatte.

2. Die rechtliche Besonderheit dieses Falles – jenseits des konstanten Schweigens des Rennfahrers zu den gegen ihn vorgebrachten Dopingvorwürfen – liegt in der Frage, ob tatsächlich ein Athlet noch sanktioniert werden kann, nachdem er seine Verbandsmitgliedschaft endgültig aufgegeben hat. Gem. Art. 282 der UCI-Rules kann Berufung nur gegen einen „Lizenzinhaber“ und dessen Nationalverband eingelegt werden. Der CAS bejahte diese Voraussetzung4 mit dem schlichten Hinweis auf Art. 1.1.004 der UCI-Rules: „Lizenzinhaber verbleiben unter der Jurisdiktion des jeweiligen Disziplinarorgans für Handlungen, die sie (…) während der Lizenzinhaberschaft begangen haben, selbst wenn das Verfahren erst nach Verlust der Lizenz begonnen oder fortgesetzt wurde“. Ob diese Verbandsbestimmung rechtlich wirksam ist, wurde vom CAS nicht geprüft.

3. Nach deutschem Recht ist es unbestritten, dass die Disziplinar- und Sanktionsgewalt eines Vereins oder Verbandes über seine Mitglieder mit dem Verlust ihrer Mitgliedschaft endet5. Eine nachmitgliedschaftsrechtliche Nachwirkung der Sanktionsgewalt gibt es nicht. Eine derartige Befugnis kann sich ein Verband auch nicht im Rahmen seiner Verbandsautonomie anmaßen und in seiner Satzung verankern.

4. Hiervon zu unterscheiden ist die Regelung in Art. 10.11 WADC (Art. 10.11 Abs. 2 NADC), dass ein wegen Dopings gesperrt gewesener Athlet nach zunächst erklärter Beendigung seiner Laufbahn eine erneute Teilnahmeberechtigung erst nach Erfüllung besonderer Voraussetzungen6 wiederlangen kann.



III. AMA (WADA) – Lance Armstrong

1. Jusqu’aujourd’hui, on n’a pas réussi de convaincre Lance Armstrong d’une violation des règles antidopage – ou on ne l’ose pas de le poursuivre. Les activités persistantes aux Etats Unis dont on peut lire dans les médias de temps en temps devraient se limiter aux faits incriminables. L’AMA et l’UCI n’ont pas (encore) pris l’initiative.

2. Ceci me rappelle à un évènement au sud de la France en mars 2009. De retour d’une sortie d’entraînement, M. Armstrong aurait été prié de se soumettre à un contrôle antidopage, mais aurait fait attendre le médecin préleveur plusieurs minutes devant sa villa pour, selon lui, procéder à des vérifications sur son identité78. Pendant ce temps, M. Armstrong en aurait profité pour prendre une douche d’une vingtaine de minutes9. Le 9 avril 2009, l’AFLD (l’agence française de lutte contre le dopage) avait précisé la situation selon le rapport rédigé par le médecin préleveur : « Selon ce rapport, M. Lance Armstrong, pourtant prévenu de manière réitérée par le préleveur, n’aurait pas respecté l’obligation de demeurer sous l’observation directe et permanente de la personne chargée du contrôle à compter de sa notification (…) Conformément aux dispositions du Code, ce rapport a été adressé à l’UCI (…) L’AMA a été informée de cette démarche. Par un courrier du 8 avril adressé à l’AFLD le Président Pat McQuaid a, en réponse, précisé que l’interprétation combinée du Code et du règlement antidopage de l’UCI conduit à conférer à l’AFLD la compétence pour l’ouverture d’une éventuelle procédure disciplinaire à l’encontre de M. Lance Armstrong. Cette faculté résulte en effet du 1 de l’article L. 232-22 du code du sport, selon lequel l’AFLD est compétente pour infliger des sanctions disciplinaires aux personnes non licenciées en France s’entrainant sur le territoire national ».

3. L’UCI aurait déjà avoir donné la permission d’ouvrir une procédure disciplinaire contre M. Armstrong. Or, après avoir pris connaissance d’une lettre en date du 16 avril 2009, adressé par M. Armstrong au Président de l’AFLD10, « le Collège de l’AFLD a décidé de prendre en considération les explications écrites du sportif et, en conséquence, de ne pas ouvrir de procédure disciplinaire à son encontre pour ces faits. L’analyse des prélèvements urinaires et sanguins de M. Armstrong n’a pas révélé d’anomalie. Il n’a pas été procédé à l’analyse de l’échantillon de ses cheveux ».

4. Lors du procès contre le joueur de hockey sur glace Florian Busch, sanctionné sur l’appel de l’AMA par le TAS à cause d’une violation prétendue tout-à-fait comparable (voir mes NEWS du 05.02.2011), j’avais écrit au Président de l’AMA et réclamé au nom de ce sportif l’égalité de traitement. Or, la reponse par le manager Legal Affairs de l’AMA fut courte et négative : « Concerning your letter dated July 20 2009 adressed to our President, the interpretation you make as regards a possible link between two cases – which are independent one from another and where the circumstances are totally different11 – is purely subjective. That being said, Mr. Busch’s case is now pending before the Swiss Federal Tribunal which offers your client the possibility to submit all allegations he deems necessary”. En effet, notre recours au Tribunal fédéral fut avec succès12. Donc, l’affaire contre l’AMA s’était réglée.



IV. Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, sentencia del 14.06.2011, rec. 1147/2006, Roberto Heras (« Belarmino ») v/ Comite Español de Disciplina Deportiva, Real Federación Española de Ciclismo, y Tribunal Supremo de España, sentencia del 13.10.2011, rec. 304/2010, Recurso directo frente al Real Decreto 1462/2009.

1. « Tenemos un problema con el dopaje », erklärte der spanische Minister de Educación, Cultura y Deporte, José Ignacio Wert, eine Woche nachdem der CAS13 den mehrfachen Tour de France – Sieger Alberto Contador für zwei Jahre gesperrt hatte14. Der Minister kündigte dabei notwendige Gesetzesreformen auf dem Gebiet des Sportrechts in Spanien an. In der Tat wurde die internationale Kritik durch zwei Entscheidungen spanischer Gerichte untermauert, die eine gewisse Distanz zum Harmonisierungsbemühen unter der Geltung des WADA Codes erkennen lassen.

2. Dem Heras-Urteil des kastilischen Verwaltungsgerichts vom 14.6.2011 lag noch das Ley 10/1990 als Vorläufer des Ley Organica 7/2006 vom 21.11.2006 zu Grunde15. Nach spanischem Rechtsverständnis leiten die privatrechtlich organisierten Sportverbände ihre Disziplinarbefugnis im Wege der Delegation vom Staat ab, handeln insoweit also öffentlich-rechtlich. Gemäß Resolución vom 07.02.2006 hatte das Comité Nacional de Competición y Disciplina Deportiva de la Real Federación Española de Ciclismo (CNCDD-CSD) gegen Roberto Heras wegen einer positiven Urinprobe (EPO) eine zweijährige Sperre auferlegt. Das hiergegen vom Radrennfahrer eingelegte Rechtsmittel wurde vom Comité Española de Disciplina Deportiva (CEDD-CSD) mit Resolución vom 06.06.2006 zurückgewiesen, weil diese staatliche Instanz nicht zuständig sei; dem Fahrer stünde nur der Weg zum CAS offen.

3. Das Verwaltungsgericht gab dem Rechtsmittel des Sportlers statt, erklärte sich für zuständig und verwarf die von der Vorinstanz angenommene Unzuständigkeit. Zugleich entschied das Verwaltungsgericht in der Hauptsache und hob die Sperre wegen angeblich gravierender Fehler bei der Probenahme und der Chain of Custody auf. Es begründete seine Entscheidung damit, dass die spanischen Sportverbände bei der Dopingverfolgung auch bei internationalen Wettbewerben im Wege der Delegierung der originär dem Staat vorbehaltenen Sanktionsbefugnisse öffentlich-rechtlich handelten. Dass der spanische Radfahrerverband dabei den Regeln der UCI und des WADC unterworfen ist, sei unerheblich. Ausländische privatrechtlich organisierte Organisationen könnte das in Spanien geltende öffentliche Recht nicht aushebeln. Entscheidend bleibe, dass es sich bei der Vuelta um einen öffentlichen Wettbewerb auf staatlicher Ebene gehandelt habe16. Im Übrigen sei die Unterwerfung verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten unter ein Schiedsgericht ohnehin unzulässig17, somit auch die Vereinbarung der Zuständigkeit des CAS. Schließlich könne im Streitfall auch nicht von einer freiwilligen Unterwerfung unter die CAS-Schiedsgerichtsbarkeit ausgegangen werden.

4. Bemerkenswert ist das dem Urteil angefügte Dissenting Vote des Richters D. Javier Oraá Gonzáles. Dieser widerspricht mit überzeugenden Gründen dem Urteil in allen formalrechtlichen Punkten. Die Vuelta sei kein nationaler (spanischer) Wettbewerb, sondern als internationale Veranstaltung – wenngleich auf spanischem Boden – keine competición de carácter y de competencia estatal. Selbstverständlich habe der Sportler sich freiwillig den Regeln der UCI und damit des WADC und des CAS unterworfen, und zwar durch seine gewollte Teilnahme an der Vuelta zu den für diesen Wettbewerb geltenden Regeln. Hierzu verweist der Richter Gonzáles auf eine neue Entscheidung des spanischen Tribunal Constitucional vom 11.04.201118, wonach „diejenigen, die einer Vereinigung beitreten, selbstverständlich en bloque deren statuarischen Regeln anerkennen und akzeptieren, denen sie unterworfen bleiben“19. Gonzales streicht dabei zutreffend heraus, dass die anderslautende Mehrheitsentscheidung des Verwaltungsgerichts, obwohl sie die Notwendigkeit des Kampfes gegen Doping betont, sich im Ergebnis gerade gegen diese Prinzipien, die den Kampf gegen Doping in der sportlichen Praxis inspirieren, wendet. Im internationalen Markt der Kooperation sei vielmehr die Harmonisierung bei der öffentlich-rechtlichen Dopingverfolgung oberstes Gebot. Nationale Ungleichbehandlung könne nur durch Unterwerfung unter die internationale Sportgerichtsbarkeit des CAS unterbunden werden.

5. Eine weitere nationale Komplikation bei der Implementierung des WADC – auch mit Blick auf die Olympischen Spiele 2016 - brachte die Sentencia del Tribunal Supremo vom 05.10.2011 dar. Mit dieser Entscheidung wurde eine durch den WADC20 erforderliche Ergänzung des Real Decreto aus rein formalen Gründen für nichtig erklärt, weil bei der Gesetzesberatung die beteiligten Sportorganisationen nicht angehört worden waren. In der Sache ging es um die Befugnis, Trainingskontrollen auch während der Nachtruhe von 23 Uhr abends bis 6 Uhr morgens durchzuführen. Articulo 47 des Real Decreto 641/2009 vom 17.04.2009 sollte wie folgt modifiziert werden: „In Übereinstimmung mit den internationalen Anti-Doping-Bestimmungen, insbesondere des WADC und seiner Ausführungsbestimmungen, finden die Dopingkontrollen außerhalb von Wettbewerben21 und die Gesundheitskontrollen, die nicht aus medizinischen Gründen gerechtfertigt sind, einschließlich aller, die mit dem Antidoping zusammenhängen, in dem Zeitraum zwischen 6 Uhr morgens und 11 Uhr abends statt. – Um die Nachtruhe der Sportler außerhalb des vorgenannten Zeitraums zu gewährleisten, dürfen weder Trainingskontrollen, noch Gesundheitskontrollen, die nicht aus medizinischen Gründen gerechtfertigt sind, einschließlich aller mit dem Antidoping zusammenhängenden, stattfinden“.

6. Das spanische Verfassungsgericht sah in dem Zusatz „incluyendo todas las relaciones con el antidoping“ eine substanzielle Gesetzesänderung, deren Einführung die vorherige Beteiligung und Anhörung der betroffenen Sportorganisationen erfordert hätte. Auf die Notwendigkeit, das spanische Recht dem WADC anzupassen und damit das internationale Antidoping-Recht auch für Spanien zu harmonisieren, ging das Verfassungsgericht nicht weiter ein.22



V. Blutdoping in Erfurt?

1. Am Olympiastützpunkt Erfurt sollen durch den dort tätig gewesenen Sportarzt in den Jahren ab 2005 dreißig Sportler verschiedener Disziplinen durch die Entnahme und Rückführung ihres Blutes nach UV-Bestrahlung behandelt worden sein. Der WADA-Generaldirektor David Howman bekräftigte dazu in seinem am 09.02.2012 der Süddeutschen Zeitung gegebenen Interview, dass es sich hierbei um eine seit langem verbotene Methode des Blutdopings handele.

2. In der Tat war bereits gem. Art. 1 des Olympic Movement Anti-Doping Code (OMAC) 1999 „die Verabreichung von Blut, roten Blutkörperchen oder verwandten Blutprodukten“ verboten; „diesem Verfahren kann eine Blutentnahme und das Weitertrainieren des Athleten im Zustand nach Blutverlust vorausgegangen sein“. Dabei stellte schon das Explanatory Memorandum to the OMAC (1999) klar, dass „a prohibited substance or method may be qualified as doping without necessarily meeting the criteria of beeing potentially harmful or capable of enhancing performance“. Nach OMAC in der Fassung 2003 war folgende Methode verboten: “A. Enhancement of Oxygen Transfer: Blood doping is the administration of autologous or heterologous blood or red cell products of any origin other than for legitimate medical treatment”.

3. Auch das Europäische Übereinkommen gegen Doping definierte bereits 2003 in der Bezugsliste der Gruppen verbotener Wirkstoffe und verbotenen Methoden unter Ziff. II.A.a: „Blutdoping: Der Begriff ‚Blutdoping‘ bezeichnet die Verabreichung von eigenem, homologem oder heterologem Blut oder Produkten aus roten Blutkörperchen jeglicher Herkunft, soweit sie nicht für die medizinische Behandlung vorgesehen ist“. M1a der 2005 Prohibited List zum WADC (Prohibited methods, enhancement of oxygen transfer) lautete: „Blood doping, including the use of autologous, homologous or heterologous blood or red blood cell products of any origin, other than for medical treatment”. Erstmals in die WADA Verbotsliste 2011 wurde als weitere verbotene Methode unter M2.3 eingefügt: „Die sukzessive Entnahme, Manipulation und Reinfusion von Vollblut in das Kreislaufsystem ist verboten“.

4. Der CAS hatte bereits im Jahre 2003 in verschiedenen Urteilen zu den Vorgängen des österreichischen Skilanglaufteams um Walter Mayer bei den Olympischen Winterspielen Salt Lake City die UV Blood Transfusion als verbotene Methode bestätigt, mit entsprechenden Sanktionen.23 In den sich bei den Olympischen Winterspielen Turin 2006 wiederholenden Fällen ergingen gleichlautende CAS-Entscheidungen24.

5. Im Verlauf der kontroversen Diskussion darüber, ob die Erfurter UV-Methode schon vor 2011 als verboten anzusehen war, kam nun die überraschende Aussage der WADA in einem Schreiben an die NADA vom 26.04.2012, aus dem hervorgeht, dass diese Methode erst durch den mit Wirkung zum 01.01.2011 aufgenommenen Paragraphen M2.3 als verboten einzustufen sei25. Das von der WADA veröffentlichte Statement26 lautet: „In a letter to the German NADA on April 26, 2012, WADA confirmed the status of Blood U.V. irradiation following a careful review of the method by independent experts. WADA confirmed that the treatment – as presented to it – is considered a prohibited method under section M2 ‘Chemical and Physical Manipulation’ subsection 3 of the 2012 List of Prohibited Substances and Methods, which section came into force on 1 January 2011. WADA also confirmed to the German NADA that before January 1, 2011 the method should not be considered prohibited under the World Anti-Doping Program unless further evidence suggests that the actual method used and volume of blood manipulated falls under M1 or other sections of the Prohibited List. As Blood U.V. irradiation is still relevant in two pending cases of anti-doping rules violations27, WADA must refrain from making any further comment in order to protect the integrity of the proceedings”.

6. Zumindest in den CAS-Verfahren Eder und Pinter28 (vgl. Fußnote 24) war die WADA als Berufungsführerin beteiligt. Dort ging es gem. Art. 2.2 FIS Anti-Doping Rules 2005/2006 (use or attemped use of a prohibited substance or a prohibited method) um die nach Rule M2.b Prohibited List verbotenen ‚intravenous infusions … except as a legitimate acute medical treatment’. Im Verfahren Eder29 hatte die WADA eine zweijährige Sperre mit folgender Begründung gefordert: „WADA takes the position that the mere fact that the Athlete performed on himself an intravenous infusion excludes the existence of a ‚legitimate acute medical treatment‘. Such infusion must be, in the view of WADA, performed by nurses or physicians in well-codified conditions, mainly in emergency situations and reanimation. WADA submits that the Athlete was not in an emergency situation; otherwise he should have visited the policlinic in the Olympic village or called a doctor”. - Im Verfahren Pinter30 erreichte die WADA mit ihrer Berufung gegen die freisprechende Entscheidung des FIS Doping Panel vom 22.11.2007, dass der CAS gegen den Athleten sogar eine vierjährige Sperre31 aussprach. Dazu hatte die WADA vorgetragen32: „The medical items found constitute the material required to perform ‚intravenous infusions‘, as prohibited under the WADA Code (…) Mr. Jürgen Pinter has never applied for a Therapeutic Use Exemption authorising the use of the material found in his possession. According to article 2.6.1, the use of a prohibited method could be admissible if required by an emergency medical treatment, which was not established by Mr. Jürgen Pinter”.

7. In keinem der erwähnten CAS-Fälle hatte die WADA bezweifelt, dass es sich um Eigenblutdoping handelte. Es bleibt abzuwarten, wie die WADA ihren nunmehrigen Meinungswandel begründen möchte.



1 Award 8.41
2 Award 8.12
3 Award 8.1
4 Award 55
5 BGH v. 2.12.2002, II ZR 1/02, WM 2003, 292
6 Er muss, um wieder in den Testpool kommen zu können, für den Zeitraum, der der am Tag seiner Laufbahnbeendigung verbliebenen Sperre entspricht, für Trainingskontrollen zur Verfügung stehen.
7 selon rtl sport du 24 avril 2009
8 „He was surprised we asked for a hair sample, he asked some questions“, Jean-Pierre Verdy, the AFLD operating chief, told Reuters after an AFLD meeting; voir Reuters du 18 mars 2009, www.reuters.com
9 selon Radio-Canada
10 Selon Radio-Canada M. Armstrong se moquait: „C’est un exemple de plus du comportement abusif du laboratoire français et des organisations antidopage françaises ».
11 Au contraire, la ressemblance des deux affaires était frappante.
12 voir mes NEWS du 05.02.2011
13 CAS 2011/A/2384 UCI v/ Alberto Contador Velasco & RREC, CAS 2011/A/2386 WADA v/ Contador 06.02.2012
14 www.elcorreo.com v. 15.02.2012
15 weil der streitige Dopingfall sich bereits bei der Vuelta 2005 ereignet hatte.
16 „competiciones oficiales deportivas de ámbito estatal“ (articulo 32.4 de la Ley de Deporte y 7.1 del Real Decreto sobre Federaciones Deportivas)
17 Articulo 1 de la Ley de Arbi
traje 2257/1988
18 42/2011 19 « Quienes ingresan en una asociación se entiende que conocen y aceptan en bloque las normas estatutarias, a las que quedan sometidos“.
20 Art. 11.3.2, 11.4 International Standard for Testing
21 also Trainingskontrollen
22 Inzwischen wurde mit dem Real Decreto 1744/2011 vom 25.11.2011 der vom Verfassungsgericht beanstandete Art. 47 des Real Decreto 641/2009 nach Anhörung der Verbände in derselben Fassung erneut beschlossen.
23 CAS 2002/A/389 – 393 Walter Mayer u.a. v/ IOC v. 20.3.2003; TAS 2003/A/475 Marc Mayer v/ FIS v. 23.9.2003.
24 CAS 2006/A/1^102 Johannes Eder v/ Ski Austria u. TAS 2006/A/1146 AMA/WADA v/Jonannes Eder & Ski Austria v. 13.11.2006; CAS 2007/A/1286, 1288 u. 1289 Johannes Eder, Martin Tauber & Jürgen Pinter v/ IOC v. 4.1.2008; CAS 2007/A/1290 Roland Diethart v/ IOC v. 4.1.2008; CAS 2007/A/1434 IOC v/ FIS & Jürgen Pinter sowie CAS 2007/A/1435 WADA v/ FIS & Jürgen Pinter v. 20.11.2008; CAS 2007/A/1437 Roland Diethart v/ FIS v. 31.7.2008; CAS 2008/A/1513 Emil Hoch v/ FIS & IOC v. 26.1.2009; CAS 2007/A/1417 Wolfgang Perner v/ ÖSV v. 25.1.2010.
25 NADA-Mitteilung 27.04.2012, www.nada-bonn.de.
26 unter www.wada-ama.org
27 vor dem Deutschen Sportschiedsgericht auf Antrag der NADA.
28 vgl. Fußnote 24
29 Award v. 13.11.2006, Tz. 29
30 Award v. 20.11.2008
31 Gem. Art. 10.4.2 FIS ADR 2005/2006 war ein Verstoß gegen Art. 2.8 FIS ADR („Administration or Attempted administration of a Prohibited Substance or Prohibited Method to any Athlete, or assisting, encouraging, aiding, abetting, covering up or any other type of complicity involving an anti-doping rule violation or any Attempted violation”) mit einer mindestens vierjährigen bis lebenslangen Sperre bedroht.
32 Award Tz. 37


08.03.2011: New CAS Jurisprudence in Doping: It is an athlete’s fundamental right to be present whenever the B sample is analyzed, regardless of who asked for it - CAS 2010/A/2161 Wen Tong v/ International Judo Federation.


1. The Chinese national Ms Wen Tong won at the IFJ World Judo Championship 2009 the gold medal in the woman’s 78kg+ category. Her A sample tested positive for clenbuterol. She requested the B sample analyzed, but lateron, upon recommendation by her national Chinese Judo Association (CJA) she withdrew such request. Nevertheless, IFJ tested the athlete’s B sample without informing her nor offering her an opportunity to attend herself or through a representative. The B sample also tested positive. Nearly six months later IFJ decided to impose a two-year suspension (paragraph 2.12, 2.22).


2. Article 2.1.2 of the 2009 IJF Anti Doping Rules provides that sufficient proof of an anti-doping violation is established either by the presence of a Prohibited Substance in the Athlete’s A sample where he waives an analysis of the B sample and the B sample is not analyzed; or, where the B sample is analyzed and the analysis of the B sample confirms the result of the A sample (paragraph 9.3).


3. The CAS Panel confirmed the athlete’s fundamental right to be present whenever his B sample will be analyzed, regardless of who asked for it (paragraph 9.8, 9.21). Even more, this fundamental right is valid when the athlete has declined to have the B sample tested and therefore the Federation had no need for analysation on its own initiative (paragraph 9.14). It is not possible to remedy such a procedural error. As a consequence, the B sample analysis cannot validly confirm the presence of the prohibited substance found in the A sample. The Federation therefore failes to establish an anti-doping violation (paragraph 9.10)


4. Ms Tong’s results at the World Chamionship were reinstated, she retained her gold medal and was reinstated to sports participation with immediate effect (paragraph 9.26).


5. This case is one of the rare examples where a doping sanction fails only due to a procedural mistake. Ms Tong had not contested the validity of the A sample, but only tried to defend herself by the well known, but insufficient argumentation that the only way possible clenbuterol could have entered her body was that she ate contaminated food in a restaurant (paragraph 2.12). Even more, she had accepted her national Federation’s advice not to insist on the B sample. She had the great furtune that the international Federation instead continued the investigation by analyzing the B sample in a wrong way.


05.03.2011: Was sind Top-Fußballspiele im Fernsehen? Urteile des Gerichts der Europäischen Union v. 17.2.2011, FIFA & UEFA ./. Kommission, Rechtssachen T-385/07, T-55/08 und T/ 68/08.


1. Die nächste Fußballweltmeisterschaft findet 2014 in Brasilien statt1, danach 2018 in Russland und 2022 in Katar. Die EURO 2012 wurde nach Polen/Ukraine vergeben2. 2016 wird sie in Frankreich ausgetragen. Die 31 EURO-Spiele der 16 Teilnehmerländer3 sollen in mehr als 200 Länder übertragen werden. Am 2./3.2011 verabschiedete das FIFA-Exekutivkomitee die bislang für die WM 2018 abgeschlossenen TV-Verträge in Wert von USD 1,7 Milliarden.4 Angesichts dieser Dimensionen lohnt sich ein Streit darüber, welche Fernsehanstalten die Spiele übertragen dürfen. Einen wichtigen Teilaspekt betrafen die drei Urteile des Gerichts der Europäischen Union vom 17.2.2011.5


2. Art. 3a Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie des Rates 89/552/EWG vom 3.10.1989 idF der Richtlinie 97/36 EG vom 30.6.1997 zur Koordinierung bestimmter Rechts-und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit lautet: „Jeder Mitgliedstaat kann im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht Maßnahmen ergreifen, mit denen sichergestellt werden soll, dass Fernsehveranstalter, die seiner Rechtshoheit unterliegen, nicht Ereignisse, denen der betreffende Mitgliedstaat eine erhebliche gesellschaftliche Bedeutung beimisst, auf Ausschließlichkeitsbasis in der Weise übertragen, dass einem bedeutenden Teil der Öffentlichkeit in dem Mitgliedstaat die Möglichkeit vorenthalten wird, das Ereignis im Wege direkter oder zeitversetzter Berichterstattung in einer frei zugänglichen Fernsehsendung zu verfolgen“.


3. Es ist für unsere Gesellschaft typisch, dass die gerichtliche Überprüfung der Frage, wann einem Ereignis erhebliche gesellschaftliche Bedeutung beizumessen ist, zuvörderst den Fußball betraf. Das erstinstanzliche Gericht in Luxemburg hatte auf Klagen der FIFA und der UEFA gegen die Kommission zu entscheiden, ob die im Königreich Belgien und im Vereinigten Königreich vorgenommene Listung sämtlicher Spiele der WM und der EURO als Top-Spiele mit dem Gemeinschaftsrecht zu vereinbaren sind oder insbesondere gegen

- das Eigentumsrecht (exklusive Verwertungsrecht) der FIFA/UEFA,

- die Niederlassungs-/Dienstleistungsfreiheit (Art. 43, 49 EG) oder

- das Kartellrecht (Art. 86 Abs. 1 EG)

verstößt. Das Gericht wies sämtliche hierzu vorgetragenen Klagepunkte zurück. Die Fußballbegeisterten im Vereinigten Königreich können aufatmen. Eine Unterscheidung zwischen ‚Topspielen‘ und ‚Normalspielen‘ findet nicht statt. Alle 64 WM-Spiele der 32 Endrundenteilnehmer dürfen im öffentlich-rechtlichen Fernsehen ausgestrahlt und nicht ins Pay-TV verbannt werden. Gleiches gilt für die EURO.


4. Das Gericht wertet die WM als ein Gesamtereignis und nicht als eine Zusammenstellung einzelner Ereignisse in wichtige und weniger wichtige Spiele.6 Zur Bedeutung der ‚Normalspiele‘ für die Gesellschaft des Vereinigen Königreichs hält das Gericht fest7, dass „internationale Sportereignisse oft für die Zuschauer in einem bestimmten Land attraktiver (sind) als rein nationale, sofern die eigene Nationalmannschaft oder der eigene Landesmeister mitwirkt… Die Weltmeisterschaft findet aber ganz überwiegend unter Beteiligung einer Nationalmannschaft des Vereinigten Königreichs statt8. Selbst wenn dies ausnahmsweise nicht der Fall ist, stellt sich außerdem die Nichtteilnahme der Nationalmannschaften des Vereinigten Königreichs an der Weltmeisterschaft im Regelfall nicht nur nach der Erstellung der Liste…heraus, sondern auch nach der Vergabe der Fernsehübertragungsrechte für das betreffende Jahr“.9


5. Dabei stellt das Gericht klar, dass die Richtlinie 89/552 keine Harmonisierung vornimmt, die die Mitgliedstaaten zwingen könnte, EU-einheitlich spezifische Ereignisse als solche von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung anzusehen.10


6. Die an sich unter dem gemeinschaftsrechtlichen Schutz des Eigentumsgrundrechts11 stehenden Fernsehübertragungsrechte der FIFA als Veranstalterin der WM können keine Geltung beanspruchen, sofern ihnen dem Allgemeininteresse dienende Ziele unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes entgegenstehen.12 Die Listung der WM-Spiele in ihrer Gesamtheit als ‚Topspiele‘ vernichtet nach Auffassung des Gerichts „nicht den Handelswert dieser Rechte, weil sie erstens die FIFA nicht zu deren Vergabe zu beliebigen Bedingungen verpflichten und zweitens die FIFA gegen etwaige kollusive oder missbräuchliche Praktiken der potentiellen Erwerber dieser Rechte…durch das Wettbewerbsrecht geschützt ist“.13


7. Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit können gerechtfertigt sein, wenn sie das Recht auf Information schützen und der Öffentlichkeit breiten Zugang zur Fernsehberichterstattung über nationale oder nichtnationale Ereignisse von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung verschaffen sollen“, zur Verfolgung dieses Ziel geeignet sind und nicht über das Erforderliche hinausgehen.14


8. Gegen Art. 86 Abs. 1 EG verstößt ein Mitgliedstaat, wenn er einem öffentlichen Unternehmen ein Monopol gewährt, das den Konkurrenten den Eintritt in den betreffenden Markt blockieren oder auf die Bedingungen der Ausübung ihrer Tätigkeit Einfluss nehmen kann.15 „Die Rechtsvorschriften des Vereinigten Königreichs sind jedoch weit davon entfernt, irgendeiner Rundfunkanstalt den Erwerb der Übertragungsrechte an den WM-Spielen selbst zu verbieten, die BBC bzw. ITV zu einem solchen Verbot zu ermächtigen oder auf die Übertragungsbedingungen für diese Spiele Einfluss zu nehmen, sondern beschränken sich darauf, die Möglichkeit der Übertragung der Spiele auf Ausschließlichkeitsbasis im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats auszuschalten, ohne dabei zwischen den beiden Kategorien von Rundfunkanstalten zu unterscheiden“.16


9. Man darf gespannt sein, ob und wenn ja welche gesellschaftlich sonst noch überragend wichtigen Ereignisse auf den Prüfstand der Luxemburger Richter gehoben werden. Gibt es überhaupt „mehr im Leben wie Fußball“?


1 vom 13.6. bis 13.7.2014 2 vom 8.6 bis 1.7.2012
3 dann erstmals mit 24 statt 16 Nationalmannschaften.
4 „Die Verträge betreffen den Nahen/Mittleren Osten und ausgewählte Gebiete in Asien und Lateinamerika und garantieren für die gleichen Gebiete 90 % Mehreinnahmen als bei den Weltmeisterschaften 2010 und 2014“, http://de.fifa.com/abaoutfifa/federation/bodies/media/newsid=1392055.html
5 abrufbar unter http://curia.europa.eu/jurisp...
6 Rechtssache T-68/08 Rdnr. 70
7 aaO. Rdnr. 131
8 England, Schottland, Wales und Nordirland.
9 In der Qualifikation für die EURO 2012 (Stand 3.3.2011) steht England in der Gruppe G auf dem 2. Rang, hat also noch Chancen; Belgien befindet sich abgeschlagen auf Rang 4 der Deutschland-Gruppe A.
10 Urteil T-55/08 (UEFA) Rdnr. 51. Dass die meisten anderen Mitgliedstaaten außer dem Königreich Belgien und dem Vereinigten Königreich hinsichtlich der EURO nur die ‚Topspiele‘ und die Spiele der eigenen Nationalmannschaft in die Liste aufnehmen (aaO Rdnr. 115), ist deshalb kein geeignetes Gegenargument, aaO Rdnr. 120.
11 aaO. Rdnr. 143; vgl. auch Gerichtshof Urteile v. 10.7.2003, C-20/00 u. C-64/00, v. 12.5.2005, C-347/03 Rdnr. 119 und v. 12.7.2005, C-154 u. C-155 Rdnr. 126
12 T-68/08 Rdnr. 143
13 aaO. Rdnr. 146
14 aaO. Rdnr. 159
15 aaO. Rdnr. 177; vgl. auch Gerichtshof v. 1.7.2008, C-49/07 Rdnr. 43
16 aaO. Rdnr. 178


28.02.2011: Die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) ist nicht tariffähig (BAG vom 14.12.2010, 1 ABR 19/10)


1. Das BAG hat mit dieser lange erwarteten Grundsatzentscheidung, deren schriftliche Begründung nunmehr vorliegt, der „Schmutzkonkurrenz“ (Urteil Tz. 54) CGZP die Tariffähigkeit abgesprochen. Damit sind die Tarifverträge dieser Organisation für Leiharbeitnehmer nicht (mehr) einschlägig iSd §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG. Danach kann das sog. „equal-pay-Gebot“ (vergleichbare Arbeitsbedingungen wie im Entleiherbetrieb) nur durch Vereinbarung eines Tarifvertrages mit abweichenden Regelungen vermieden werden, wenn dieser den entsprechenden Geltungsbereich abdeckt.

2. Als Antragsteller zur Prüfung der Tariffähigkeit nach § 97 Abs. 1 ArbGG hatte das BAG die Gewerkschaft Ver.di und das Land Berlin zugelassen (Tz. 41 und 46).

3. Bemerkenswert dabei ist, dass das BAG die naheliegende Frage, ob die CGZP überhaupt von tariffähigen Arbeitnehmervereinigungen iSd § 2 Abs. 1 TVG gebildet wird und ob sie sozial mächtig sind, dahin gestellt sein ließ (Tz. 94). Vielmehr scheiterte die Tariffähigkeit bereits daran, dass die CGZP deshalb keine Spitzenorganisation iSd § 2 Abs. 3 TVG ist, weil die drei unter ihrem Dach versammelten Gewerkschaften: Christliche Gewerkschaft Metall (CGM), Berufsgewerkschaft (DHV) und Gewerkschaft Öffentlicher Dienst und Dienstleistungen (GÖD) der CGZP ihre Tariffähigkeit  nicht vollständig vermittelt haben (Tz. 95).

4. Ein Zusammenschluss von Gewerkschaften kann (nur) in deren Namen Tarifverträge abschließen
(§ 2 Abs. 2 TVG). Er wird von ihnen hierfür qua Satzung beauftragt. Dabei ist – so das BAG (Tz. 82) – die Vermittlung nur eines Teils der Tariffähigkeit nicht ausreichend. Vielmehr muss, wenn sich (wie bei der CGZP) der Organisationsbereich auf die Arbeitnehmerüberlassung bezieht, jede einzelne Gewerkschaft den gesamten Bereich der Arbeitnehmerüberlassung abdecken (Tz. 97). Indessen fühlt sich die CGM nur für die Metallbranche zuständig, die DHV für kaufmännische und verwaltende Berufe und die GÖD nur für den öffentlichen Dienst (Tz. 98, 99 und 100).

5. Die Entscheidung des BAG hat rückwirkende Kraft; der gute Glaube an die Traiffähigkeit einer Vereinigung wird nicht geschützt (vgl. BAG v. 15.11.2006, 10 AZR 665/05, Tz. 22, 23). Somit drohen den Zeitarbeitsunternehmen, die seit Jahren zu den Bedingungen der CGZP-Tarife arbeiten (statt mit denjenigen, die die DGB-Gewerkschaften mit den anerkannten Zeitarbeit-Unternehmensverbänden BZA und IGZ abgeschlossen haben), nun, soweit noch nicht Verjährung eingetreten ist,  erhebliche Sozialkassen-Nachforderungen und Lohnnachzahlungsklagen, laut Medienberichten in Milliardenhöhe. Insolvenzen werden unvermeidlich.

6. Anzufügen ist eine andere Rechtsprechungs-Besonderheit: Nach einem Urteil des BAG vom 21.7.2009, 1 ABR 35/08 können Entleiher-Betriebsräte der Übernahme von Leiharbeitnehmern nicht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 und 4 BetrVG mit der Begründung widersprechen, dass gegen das „equal-pay-Gebot“ verstoßen werde. Denn untertarifliche Bezahlung kann ein solcher Leiharbeitnehmer erst dann einklagen, wenn er übernommen ist. „Die Nichtübernahme würde seine Position nicht verbessern, sondern seinen schutzwürdigen Interessen gerade zuwiderlaufen“ (BAG, aaO Tz. 28).

- Dr. Engelbrecht


12.02.2011: Unzuständigkeitsrüge wegen unwirksamer Schiedsvereinbarung im Vollstreckbarkeitsverfahren (Beschluss des BGH – III ZB 100/09 – vom 16.12.2010). Auswirkungen speziell auf CAS-Schiedssprüche.


1. Die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruches richtet sich gem. § 1061 Abs. 1 ZPO nach dem New Yorker UN-Übereinkommen vom 10. Juni 1958 (UNÜ). Nach Art. V Abs. 1a UNÜ ist die Anerkennung zu versagen, wenn die Schiedsvereinbarung nach dem vereinbarten Recht oder dem Recht des Landes, in dem der Schiedsspruch ergangen ist, ungültig ist. Der BGH hatte diese Rüge nach altem Recht (§ 1044 ZPO a.F.) nicht zugelassen, wenn die rügende Partei es unterlassen hatte, den Einwand schon im Ausland mit einem fristgebundenen Rechtsbehelf gegen den Schiedsspruch geltend zu machen. Durch das am 1.1.1998 in Kraft getretene Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz wurde § 1044 ZPO a.F. aufgehoben. Weder der seitdem geltende § 1061 Abs. 1 ZPO, noch das UNÜ enthalten einen Vorbehalt der Geltendmachung ausländischer Rechtsbehelfe. Der BGH hält deshalb nunmehr an seiner früheren Präklusionsrechtsprechung nicht mehr fest (Beschluss Rz. 9 ff.).

2. Erforderlich bleibt aber, dass die Partei die Rüge, eine Schiedsvereinbarung bestehe nicht oder sei unwirksam, bereits im Schiedsgerichtsverfahren erhebt, und zwar spätestens gleichzeitig mit ihrer Einlassung zur Hauptsache (BGH Beschluss vom 16.12.2010, Rz. 12 mit Hinweis auf Art. V Abs. 1 Satz 1 des Europäischen Übereinkommens über die Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit).

3. Bezogen auf Schiedssprüche des Tribunal Arbitral du Sport (TAS/CAS) mit Sitz in Lausanne/Schweiz wird man aus diesem BGH-Beschluss Folgendes herleiten können:

a) Schweizerische Schiedssprüche können nach Maßgabe der Art. 190 – 192 IPRG mit der befristeten Beschwerde zum Schw. Bundesgericht angefochten werden (vgl. dazu neuestens Netzle, Die Beschwerde gegen Schiedssprüche des CAS, SpuRt 2011, 2). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage ab Empfang des Schiedsspruches (Art. 100 Abs. 1 BGG).

b) Von dieser Beschwerdemöglichkeit wurde im Fall Stanley Roberts v/ FIBA (vgl. dazu Engelbrecht, Sportgerichtsbarkeit versus ordentliche Gerichtsbarkeit, Anwaltsblatt 2001, 637, 642/643 Rz. 35 ff.) Gebrauch gemacht. Das Schw. Bundesgericht wies die Beschwerde gegen den schiedsrichterlichen Vorentscheid des CAS vom 31.8.1, mit dem er seine Zuständigkeit bejaht hatte (Digest of CAS Awards II, 377), zurück (Urteil vom 7.2.2001 – 4P.230/2000; Digest of CAS Awards II, 808). Anderer Auffassung war im parallelen Einstweiligen Verfügungsverfahren das OLG München (Urteil vom 26.10.2000, SpuRt 2000, 64), das eine wirksame Schiedsabrede verneinte. Im Gegensatz zum Schw. Bundesgericht, das die Zuständigkeitsprüfung auf das schweizerische Recht (Art. 178 Abs. 2 IPRG) beschränkt hatte, stützte das OLG München seiner gegenteilige Entscheidung richtigerweise auf Art. II Abs. 2 UNÜ, der eine schriftliche Schiedsvereinbarung voraussetzt, an der es im Streitfall fehlte.

c) Unter Berücksichtigung der jüngsten BGH-Rechtsprechung hätte Stanley Roberts im nachfolgenden Anerkennungs- und Vollstreckbarkeitsverfahren nach § 1061 ZPO gute Chancen gehabt, den gegen ihn lautenden CAS-Schiedsspruch zur Hauptsache aufgehoben zu bekommen, ungeachtet des in Deutschland nicht verbindlichen Urteils des Schw. Bundesgerichts. Der Streit versandete jedoch im Tatsächlichen; der US-Basketballspieler verletzte sich und konnte deshalb die erstrebte Aufnahme in einen europäischen Basketballclub nicht mehr verwirklichen. Die nachfolgende Schadenersatzklage gegen die FIBA scheiterte in letzter Instanz aus anderen Gründen.

d) Im Fall Florian Busch (vgl. News vom 05.02.2011) war die Beschwerde gegen den CAS-Schiedsspruch zum Schw. Bundesgericht erfolgreich. Im Vordergrund stand für den Sportler die Möglichkeit, seinen Beruf ungeachtet der Dopingsperre wenigstens in Deutschland für seinen Club in der Eishockey-Bundesliga DEL weiter ausüben zu können. Ob der CAS-Schiedsspruch auch in Deutschland wirkte, war umstritten. Aus den Urteilsgründen ergab sich zwar, dass der CAS die Sperre auch auf den deutschen DEL-Spielbetrieb erstreckt wissen wollte. Die am Verfahren nicht beteiligte DEL wäre aber nicht verpflichtet gewesen, dem Spieler die neue Lizenz zu verweigern. Ob aber die WADA in einem zu erwartenden Vollstreckbarkeitsverfahren hätte einwenden können, dass wir nicht vorher von der befristeten Beschwerde in der Schweiz Gebrauch gemacht hätten, war bis zu diesem Zeitpunkt prozessual noch unklar. Hätte schon damals der BGH-Beschluss vom 16.12.2010 vorgelegen, wäre der kostspielige Gang zum Schw. Bundesgericht nicht notwendig gewesen.


05.02.2011: Zur Überprüfung der CAS-Rechtsprechung durch das Schweizerische Bundesgericht (Fall Florian Busch, 4A_490/2009 vom 13.4.2010, SpuRt 2010, 66)


1. Der Berliner Eishockeyspieler Florian Busch ist weltweit der erste Sportler, dem es gelang, eine gegen ihn vom CAS (Court of Arbitration for Sport) auf Antrag der WADA verhängte Dopingsperre (angebliche Verweigerung einer Trainingskontrolle) durch Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts endgültig zu beseitigen. Zu diesem langwierigen Rechtsstreit verweise ich auf die vorangegangenen Schiedssprüche des Ad-hoc-Schiedsgerichts des DOSB (Deutscher Olympischer Sportbund) vom 3.12.2008 (SpuRt 2009, 214) sowie des CAS WADA v/ IIHF & Busch 2008/A/1564 vom 23.6.2009 (SpuRt 2009, 202) und WADA v/ DEB & Florian Busch 2008/A/1738 vom 23.6.2009 (SpuRt 2009, 203). Das Schweizerische Bundesgericht kassierte den im Verfahren WADA v/ IIHF & Florian Busch ergangenen CAS-Schiedsspruch mit Urteil vom 13.4.2010 (SpuRt 2010, 66), weil es an einer Unterwerfung des Spielers unter die CAS-Schiedsgerichtsbarkeit mit Berufungsrecht der WADA fehlte.

2. In den beiden CAS-Verfahren habe ich den Spieler Florian Busch in Zusammenarbeit mit Rechtsanwalt Klaus Sturm/White & Case, Berlin vertreten, alsdann vor dem Schw. Bundesgericht mit den Rechtsanwälten Maurice Courvoisier und Philippe Nordmann/Wenger Plattner, Basel.

3. Zur Überprüfungsbefugnis des TAS (CAS) nach Art. R57 Abs. 1 seiner Schiedsordnung verweise ich auf meinen Beitrag in SpuRt 2010, 179. In meiner Anmerkung zu dem Urteil des Schw. Bundesgerichts vom 13.4.2010 (in SpuRt 2010, 68) habe ich darauf hingewiesen, dass zwar zuvor schon der ATP-Tennisspieler Canas die Aufhebung seiner vom CAS bestätigten Dopingsperre mit Urteil des Schw. Bundesgerichts vom 22.3.2007 – 4.P_172/2006 (SpuRt 2007, 113) hatte erwirken können, ihm dies im Ergebnis jedoch nichts nützte. Denn im Nachverfahren wiederholte der CAS unter Nachholung des rechtlichen Gehörs, das ihm zuvor nicht ordnungsgemäß gewährt worden war, die fünfzehnmonatige Dopingsperre. ‚Außer Spesen nichts gewesen‘. Hingegen kam es im Fall Busch nicht mehr zu einem erneuten Schiedsverfahren vor dem CAS. Die Sperre blieb endgültig aufgehoben.

4. Jüngst hat Stephan Netzle (in SpuRt 2011, 2: Die Beschwerde gegen Schiedssprüche des CAS) dargestellt, dass die lediglich kassatorische Wirkung der Urteile des Schw. Bundesgerichts gem. Art. 77 Abs. 2 BBG zur Folge hat, dass das gleiche Schiedsgericht in der gleichen Besetzung nach Maßgabe der Erwägungen im Beschwerdeentscheid einen neuen Schiedsspruch zu fällen habe. Dies kann jedoch – wie der Fall Busch gezeigt hat – nicht geschehen, wenn die Aufhebung des ersten Schiedsspruches auf dem gänzlichen Fehlen der Schiedsgerichtszuständigkeit beruht. So war es kaum später auch in dem nunmehr zweiten Fall, in dem das Schw. Bundesgericht einen CAS-Schiedsspruch wegen Unzuständigkeit aufhob (Urteil 4A_456/2009 vom 3.5.2010, SpuRt 2010, 198). Die Disziplinarkommission des südafrikanischen Leichtathletikverbandes Athletics South Africa (ASA) hatte den Marathonläufer Gert Thys wegen eines Dopingvergehens anlässlich des Marathonlaufes in Seoul/Südkorea am 12.3.2006 mit einer zweijährigen Sperre belegt. Auf die Berufung des Läufers hob der CAS diese Sperre mit Schiedsspruch vom 24.7.2009 (CAS 2009/A/1767) auf. Die hiergegen vom Nationalverband ASA eingelegte Rechtsbeschwerde war erfolgreich. Das Schw. Bundesgericht verneinte eine wirksame Schiedsgerichtsabrede und erklärte die Vorinstanz (CAS) für unzuständig. Im Ergebnis blieb es somit bei der von der ASA bestandskräftig ausgesprochenen Dopingsperre.

5. Im Fall Florian Busch hatten wir die Rechtsbeschwerde außerdem mit dem Einwand der Res judicata auf eine Verletzung des Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) gestützt. Denn schon im ursprünglichen nationalen Schiedsgerichtsverfahren hatte das Ad-hoc-Schiedsgericht des DOSB (Urteil vom 3.12.2008, SpuRt 2009, 214) abschließend entschieden, dass der Spieler nicht dem Muster-Regelwerk des NADA-Codes, auf den die NADA den Dopingvorwurf gestützt hatte, unterworfen war, weil der zuständige Nationalverband DEB den NADA-Code zu diesem Zeitpunkt noch nicht in sein Regelwerk integriert hatte. Der CAS verwarf im zweiten Berufungsverfahren mit Schiedsspruch vom 23.6.2009 - 2008/A/1738 - die Berufung der WADA als unzulässig (SpuRt 2009, 203). Das Schw. Bundesgericht brauchte hierauf nicht einzugehen, weil es schon an der Schiedsgerichtszuständigkeit des CAS fehlte. Es hat aber kurz darauf in einem weiteren Urteil vom 13.4.2010 – 4A_490/2009 Club Atlético Madrid v/ Sport Lisboa E Benfica – Futebol SAD & FIFA (SpuRt 2010, 197) bekräftigt, dass in der Tat der CAS den verfahrensrechtlichen Ordre public verletzt, wenn es bei seinem Entscheid die materielle Rechtskraft eines früheren Entscheids unbeachtet lässt. Dabei war es – ähnlich wie im Fall Busch – unerheblich, dass der rechtskräftige Vorentscheid in einem Verfahren zwischen formal anderen Parteien ergangen war. Materiell ging es um denselben Anspruch, nämlich auf eine Transfer-Entschädigung von US$ 2,5 Mio, die das FIFA-Komitee Benfica Lisboa zugesprochen hatte, die jedoch anschließend vom Handelsgericht des Kantons Zürich wegen Verstoßes des damaligen FIFA-Transferreglements 1997 gegen das europäische und schweizerische Wettbewerbsrecht verworfen wurde. Der Umfang der materiellen Rechtskraftwirkung eines Urteils bei unterschiedlichen Parteien des ersten und zweiten Verfahrens mag indes in anderen Fällen noch zu diskutieren sein.

6. Ob schließlich auch der Verstoß gegen das Verbot der Reformatio in peius (vgl. hierzu meinen schon oben zitierten Beitrag: Zur Überprüfungsbefugnis des TAS nach Art. R57 seiner Schiedsordnung, SpuRt 2009, 179) mit dem Ordre public gerügt werden kann, hat das Schw. Bundesgericht weiterhin unentschieden gelassen (vgl. Urteil 4A_17/2007 vom 8.6.2007, Tz. 4.2).


04.02.2011: Fristlose Geschäftsführerkündigung in der GmbH & Co. KG (vgl. auch OLG München, 7 U 4835/08 v. 25.3.2009)


1. In der GmbH ist für die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers die Gesellschafterversammlung zuständig (§ 46 Nr. 1 GmbHG). Dies gilt kraft Annexkompetenz auch für die gesonderte Anstellung und Kündigung. Bei einer GmbH & Co. KG kann der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH – wenn die Satzung oder ein Gesellschafterbeschluss dies vorsehen – auch von der KG angestellt werden (BGH, II ZR 127/62 v. 26.10.1964; BAG 5 AZR 344/91 v. 13.5.1992). Wer dann für die Kündigung zuständig ist, sollte zweckmäßigerweise in den Gesellschaftsverträgen sowohl der KG, als auch der GmbH geregelt werden. Das Gesetz schweigt dazu. Die Kündigungskompetenz kann jedenfalls nicht bei der Geschäftsführung der KG, also der GmbH, vertreten durch den oder die anderen Geschäftsführer (oder einem vom Gericht zu bestellenden Notgeschäftsführer) liegen. Denn sonst würde § 46 Nr. 1 GmbHG indirekt ausgehebelt werden.

2. Auch bei der GmbH & Co. KG gilt der Geschäftsführer nicht als Arbeitnehmer (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG). Für den Kündigungsstreit als Handelssache ist die Kammer für Handelssachen des Landgerichts zuständig (§ 95 Nr. 4 a GVG). 3. Eine außerordentliche Kündigung des Dienstvertrages aus wichtigem Grund muss innerhalb von 14 Tagen ab Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen erfolgen (§ 626 Abs. 2 BGB). Hierüber gibt es oft Streit. Für die Wahrung der Frist trägt die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast (BAG NZA 2007, 744). Maßgeblich ist die Kenntnis der Gesellschafter in einer dafür einzuberufenden Gesellschafterversammlung. Das Einberufungsrecht steht in der GmbH den Geschäftsführern zu (§ 49 Abs. 1 GmbHG), im Notfall aber auch jedem einzelnen Gesellschafter (§ 50 Abs. 3 GmbHG). In der GmbH & Co. KG gilt Entsprechendes (Baumbach/Hopt § 119 HGB Rz. 29). Besteht ein Aufsichtsrat, hat dessen Vorsitzender das Recht zur Einberufung der AR-Sitzung (Hüffer § 107 AktG Rz. 5). Die Kenntnis und das Verhalten eines einzelnen Gesellschafters/AR-Mitglieds müssen sich die übrigen Organmitglieder zurechnen lassen (vgl. Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, Anh. zu § 6 Rz. 64-66).

4. Was geschieht, wenn nicht oder nicht rechtzeitig die Gesellschafterversammlung (oder der Aufsichtsrat) einberufen wird? Hierzu hat das OLG München (aaO) für die GmbH auf der Basis der schon früheren BGH-Rechtsprechung Folgendes klargestellt: Wird die Einberufung unangemessen verzögert, muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der zumutbaren Beschleunigung einberufen worden. Der BGH (BGHZ 139, 89, 94) hatte hierfür drei Wochen als noch angemessen erachtet. Das OLG München (Rz. 40) knüpft an die 14-Tages-Frist des § 626 Abs. 2 BGB an: „Wenn die vom Dienstberechtigten durchgeführten oder angeordneten Ermittlungen mehr als zwei Wochen in Stillstand geraten, besteht ein gewichtiges Indiz für die Annahme der unangemessenen Verzögerung der Einberufung der Gesellschafterversammlung. Andernfalls bestünde die Gefahr der Manipulation des Zeitraumes bis zum Ausspruch der Kündigung durch das für die Aufklärung der Kündigungsgründe verantwortliche Organ“.


26.04.2010: No espoir for ‘joueurs espoir’ in European football? (The Olivier Bernard Case of the CJEU C-325/08 of 16 March 2010 – Some comments with regard to German Employment Law).


By Georg Engelbrecht, attorney-at-law, Hamburg/Germany

1. The recent judgement of the CJEU in Bernard1 has opened Pandora’s box. And like in many other cases the Opinion of the General Advocate Sharpston shows the scenario even more dramatically than the judgment itself.

2. Weatherill demonstrates that in the series of jurisprudence starting with Walrave & Koch, then Bosman and Meca-Medina & Majcen2 the Bernard case ‘is old news’, not only because that case dealt with the past, even before establishing the FIFA Transfer Regulations in 2001, but also reminding about the Court’s statement in Bosman that ‘the objective of encouraging the recruitment and training of young players must be accepted as legitimate’3, and ‘receiving training fees is likely to encourage football clubs to seek new talent and train young players’4 .Yes, the Treaty of Lisbon (Article 165 TFEU) clarifies the specific nature of sport and opens up the EU a legislative competence in the field of sport. On the other hand the Treaty does no more than confirm the Court’s pre-existing case law.5

3. However, Bosman when he started his claim in 1990 was not a young player, a ‘joueur espoir’, but a well trained professional footballer in the first division club RC Liège, who had after the expire of his contract been boycotted by all the European clubs which might have engaged him6. The statements in Bosman about legitimacy of training young players were nothing but obiter dicta7, which were not decisive for the case. In addition, the Court in the end clearly rejected such legitimacy of demanding compensation: ‘However, because it is impossible to predict the sporting future of young players with any certainty and because only a limited number of such players go on to play professionally, those fees are by nature contingent and uncertain and are in any event unrelated to the actual cost borne by clubs of training both future professional players and those who will never play professionally. The prospect of receiving such fees cannot, therefore, be either a decisive factor in encouraging recruitment and training of young players or an adequate means of financing such activities, particularly in the case of smaller clubs’.8

4. Olivier Bernard, born 14 October 1979 in Paris, had played with Olympique Lyon from 1995 to June 2000 as an amateur. He refused a professional contract for one year offered by OL because of dissatisfactory remuneration, and went to Newcastle United. There he played as left defender until 2005, in 2006 with the Glasgow Rangers and finally returned to Newcastle for the season 2006-2007, where he must retire because of a problem with his hip in the age of 27 only. OL reached a decision from the Conseil de Pru’hommes de Lyon of 19 September 2003 which condemned Mr. Bernard to damages of 22.867,35 euros. The Cour d’Appel squashed that judgment on 26 February 2007 declaring null the article 23 of the Charter of Professional Football in France which inhibited young players (first employed as trainees between the ages of 16 and 22) who refused to enter into a professional contract with the club to work with any other club – inside or outside France – for a period of three years.

5. The Cour de Cassation by decision of 9 July 2008 made reference for a preliminary ruling under Article 234 EC (now Article 267 TFEU) on the following questions:

‘Does the principle of freedom of movement for workers … preclude a provision of national law pursuant to which a ‘joueur espoir’ who at the end of his training period signs a professional player’s contract with a club of another Member State of the European Union may be ordered to pay damages?

If so, does the need to encourage the recruitment and training of young professional players constitute a legitimate objective or an overriding reason in the general interest capable of justifying such a restriction?’

The Court answered no and yes. No damages. But yes, probably training compensation.

6. The Advocate General9 raised the subject to the wider level for employees and employers in all sectors concerned by those principles and rules.10 In fact: ‘Why is professional football different?’.11

7. Under German employment law neither sport in general, nor football is special.

a) Also young players are employees if they work under a professional contract12. Also trainees have to be regarded as protected employees. Persuant to Art. 12 of the Vocational Training Act any agreement restricting trainees in their profession after the training period is void, unless the trainee obliges himself within the last six months of the training period to conclude an employment contract with his club. These mandatory provisions are valid also for other contractual relationships with training character outside officially recognized occupation that requires training13.

b) The Federal Labour Tribunal has also drawn up strict conditions under which a contractual clause that stipulates reimbursement of special training costs after early termination of employment by the employee could be regarded as valid: the training measure must be a perquisite with additional benefit and remain in an adequate relation to the duration of binding clause, i.e. until three years when the training was up to one year, and not more than five years when the training was longer than two years.14

c) The normal way to cover the employer against post-contractual competition is a special agreement respecting the mandatory requirements under Article 74 ff of the Commercial Code, i.e. compensation equal to at least one-half of the most recent contractual remuneration for every year of the prohibition, no unreasonable interference with the employees career. The prohibition cannot be extended beyond a period of two years following the end of the employment relationship. The Federal Labour Tribunal has also confirmed that such competition clauses may be concluded with trainees, too15.

d) In addition, pursuant to Article 75 f of the Commercial Code any arrangement between employers not to engage (or to engage only under certain conditions) an employee is not binding.

e) The German Bosman was the ice hockey player Kienass who only one year later won his case with the Federal Labour Tribunal in 199616. The tribunal held that transfer compensation is contra bonos mores and violate the fundamental right of freedom of profession17. Meanwhile, these fundamental freedoms protecting EU citizen are stipulated in the Articles 19 – 21 and 56 TFEU in connection with the Articles 15 and 21 of the EU Charter. The German courts shall therefore be obliged to base their jurisprudence no more on the national ‘objective system of values’ (Werteordnung), but on the overriding European values of Fundamental Rights.18

f) Only in 2006 the German Football Association accepted19 the prior jurisprudence of the national state courts20 by annulling its former Article 27 of the DFB-Spielordnung which had allowed the reimbursement of training costs by the new club of the first league in a lump sum of 50.000 euros, of the seconds league of 22.5000 euros. The new system21 determines compensations only between 250 and 5.000 euros in the case of transfer of amateurs.

g) Labour conflicts in Germany as well as in various other countries have to be redressed before the special civil courts. Arbitration is generally not allowed22. That is why FIFA accepts23 that players or clubs prefer to seek redress not before the FIFA bodies24. However, it seems that practise is different. Nearly no dispute appears before the state Labour Tribunals.25 Therefore, too, the Bernard case was special.

8. The CJEU in Bernard gave no blessing to the FIFA rules, currently in force26. However, the Advocate General ended her Opinion with the sibyllic statement27: ‘That said, some of the reasoning which I have set out above, and some of the reasoning which will be used by the Court in its judgment, may well be relevant if and when it may become necessary to examine the compatibility of those rules